2009年7月29日，长江岩土公司（总包人）与中博公司（承包人）签订《承包合同书》，约定的工程项目为：1.密苏拉塔地区塔沃嘉3000套住宅单元中1500套住宅单元施工及整个3000套住宅区基础设施、服务性建筑工程施工，工程地点为利比亚国密苏拉塔地区，工程承包范围为密苏拉塔地区塔沃嘉3000套住宅单元中1500套住宅单元施工及整个3000套住宅区基础设施、服务性建筑工程等总包合同约定的总包人应承担的所有项目施工（不含勘察、设计）。按总包合同暂定总价款492779112利比亚国第纳尔（以下简称利第）计算，本承包合同价款暂定为379439916.240利第，该合同价款折合成人民币约为22亿元，该数据不作为本合同的结算依据，仅作为预付款保函、履约保函的基数。2.密苏拉塔地区瓦利德3000套住宅及配套服务设施工程施工，工程地点为利比亚国密苏拉塔地区，工程承包范围为密苏拉塔地区瓦利德3000套住宅及配套服务设施工程等总包合同约定的总包人应承担的所有项目施工（不含勘察、设计）。按总包合同暂定总价款826402500利第计算，本承包合同价款暂定为636329925利第，该合同价款折合成人民币约为37亿元，该数据不作为本合同的结算依据，仅作为预付款保函、履约保函的基数。开工日期、竣工日期、工程质量标准均根据总包合同约定。本项目总包合同注册税由承包人承担本合同价款的2.01%，其余由总包人承担。承包人承担除上述由总包人应承担的合同注册税部分外的总包合同项目所有需要在利比亚国交纳的税、费及保险等费用，计入项目成本，总包人协助承包人办理有关手续。承包人向总包人提供预付款担保和履约担保。承包人向总包人开具履约保函和预付款保函，履约保函总额为承包合同价款的2%，预付款保函的总额为承包合同价款的15%。保函由中华人民共和国国内某一商业银行开立，在合同履行期限内有效。承包工程所有材料设备均由承包人供应。不可抗力包括的范围以及事件处理同总包合同相应条款。不可抗力事件发生涉及承包人施工场地的，承包人应立即通知总包人，在力所能及的条件下，迅速采取措施，尽力减少损失。总包人和承包人协商一致，可以解除承包合同。承包合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算条款的效力。如果因为不可抗力或发包人原因造成工程延期或其他责任，总包人和承包人双方免责，并共同采取措施减少损失。

中博公司为履行上述承包合同，向建行温岭支行申请开立保函。建行温岭支行以长江岩土公司为受益人开立了7份保函。

2011年3月25日，中博公司向建行温岭支行发送了《关于暂停支付预付款保函、履约保函保证金额的通知》，称合同履行过程中，项目所在国利比亚发生骚乱及战争，我国政府已动用国力将我国公民全部撤出利比亚，构成“不可抗力”。鉴于保函提供的保证是建立在合同履行过程中，我司违反合同约定未能履行义务的基础上，现我司并无违反合同约定的行为。希望建行温岭支行对有效期届满的保函停止支付、有效期内的保函暂停支付。

2011年3月25日，建行温岭支行向长江岩土公司发送了《关于中博公司保函有关事项的通知》，称中博公司已经通知该行对涉案保函暂停保证金支付，该行认为由于目前项目已暂停施工，停止施工是因为项目所在国利比亚发生骚乱及战争等不可抗力所造成，中博公司并无违反合同约定的行为。鉴于不可抗力的原因及中博公司的要求，履约保函中止支付、预付款保函项下的款项由中博公司与长江岩土公司清算后多退少补，并不再办理保函延期和重新开立工作。

2011年3月28日，中博公司向长江岩土公司发送了《关于要求即行中止合同履行、停止办理保函延期的函》，要求即行中止合同履行、进行已完工工程结算，并保留解除合同的权利，同时停止办理保函延期工作。

2015年8月24日，长江岩土公司向建行温岭支行发出索赔通知，就涉案7份保函，以中博公司违约为由，向建行温岭支行索赔共计7亿元。

2015年12月7日，建行温岭支行向长江岩土公司发送《要求退回保函正本的通知》，称涉案保函有效期届满，要求长江岩土公司退还保函原件。后，长江岩土公司与大成律师事务所签订委托代理合同，委托该所代理建行温岭支行起诉该司的保函纠纷、中博公司破产债权申报纠纷以及本案纠纷，并支付办案费105万元。2016年3月7日，温岭法院作出（2016）浙1081民破1号民事裁定书，裁定受理中博公司的重整申请。2017年5月15日，中博公司名称由中博建设集团有限公司更名为中博建设工程集团有限公司。

长江岩土公司于2016年11月22日向温岭法院起诉被告中博公司、第三人建行温岭支行普通破产债权确认纠纷一案，长江岩土公司请求确认其对中博公司享有到期破产债权705695734.85元及利息；确认享有到期破产债权28650796.72元及利息；确认享有到期破产债权96119033.3元及利息；确认享有到期破产债权1367113元及利息等。该院于2018年3月20日作出（2016）浙1081民初13673号民事判决，解除长江岩土公司与中博公司于2009年7月29日签订的《承包合同书》；驳回长江岩土公司的其他诉讼请求。长江岩土公司不服该判决提起上诉，浙江省台州市中级人民法院于2018年10月26日作出（2018）浙10民终1355号（以下简称1355号）民事判决，驳回上诉，维持原判。

2010年2月3日，我国驻利比亚国经济商务参赞处（室）（以下简称驻利比亚参赞处）出具两份意见，长江岩土公司在上述两份意见上加盖了公司公章。

2011年1月24日，长江岩土公司与中博公司共同向驻利比亚参赞处提交《申请备案函》，申请该处出具证明文书。2011年1月27日，驻利比亚参赞处出具相关意见。

2011年1月16日，在业主利比亚国发展组织中心（ODAC）总部召开的会议纪要，长江岩土公司利比亚分公司总经理石林表示，虽然塔沃嘉项目现场存在不理想的情况，但也是因为多方面的原因。目前项目产值已经超过6000万LD，从进度款申报到现在已有半年多时间，但直至今日都未收到一分钱进度款，而预付款已经无法支持项目的正常施工，对项目进展有很严重的影响，而且现场工人数量不足也与进度款未按时支付有直接的关系。

2011年2月16日，利比亚国东北部城市班加西发生游行骚乱，随后利比亚国内发生战争。我国政府于2011年2月底将我国公民全部撤出利比亚国。

2011年5月13日，长江岩土公司向中博公司发出《利比亚项目利比亚支付情况对账确认函》，载明：我公司截至2011年4月30日已支付贵公司利比亚国各项目利第信息列示如下，本函为复核账目之用，并作为项目最终结算依据。中博公司在该函上记载：相差肆万利第，合计52522774.72利第。

2011年5月15日，长江岩土公司向中博公司发出《利比亚项目国内支付情况对账确认函》。2011年7月18日，中博公司在该函上记载：中博公司已收到长江岩土公司支付金额为457739025.67元。长江岩土公司分配银行手续费金额为677122.51元。涉案保函有效期内，长江岩土公司向建行温岭支行发出索赔通知书，但建行温岭支行至今未予支付。长江岩土公司认为建行温岭支行的行为严重侵害了长江岩土公司的合法权益，请求判令：1.建行温岭支行支付编号为20100017号预付款保函项下金额1.3亿元人民币（以下未特别指出均为人民币）及利息（自2011年3月28日起按年利率4.9％计算利息，并按年利率2.45%支付罚息至其实际支付止）；2.建行温岭支行支付编号为20100018号预付款保函项下金额2.3亿元及利息（自2011年3月28日起按年利率4.9％计算利息，并按年利率2.45%支付罚息至其实际支付止）；3.建行温岭支行支付编号为20100027号预付款保函项下金额2200万元及利息（自2011年7月27日起按年利率4.9％计算利息，并按年利率2.45%支付罚息至其实际支付止）；4.建行温岭支行支付编号为20100032号履约保函项下金额4400万元及利息（自2011年11月20日起按年利率4.9％计算利息，并按年利率2.45%支付罚息至其实际支付止）；5.建行温岭支行支付编号为20100033号预付款保函项下金额5000万元及利息（自2011年11月20日起按年利率4.9％计算利息，并按年利率2.45%支付罚息至其实际支付止）；6.建行温岭支行支付编号为20110001号预付款保函项下金额1.5亿元及利息（自2012年1月14日长江岩土公司索兑保函之日起按年利率4.9％计算利息，并按年利率2.45%支付罚息至其实际支付止）；7.建行温岭支行支付编号为20110002号履约保函项下金额7400万元及利息（自2012年1月14日起按年利率4.9％计算利息，并按年利率2.45%支付罚息至其实际支付止）；8.建行温岭支行承担本案长江岩土公司的律师费105万元；9.本案诉讼费用由建行温岭支行承担。以上第1至8项合计70105万元人民币。

浙江高院认为：本案为涉外民事纠纷，应参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定进行审理。涉案保函明确约定，保函项下所有权利和义务受中华人民共和国法律管辖和制约，各方当事人对此均无异议，一审法院予以确认。由于建行温岭支行、中博公司对于长江岩土公司支付涉案保函项下款项的请求提出了“欺诈止付”的答辩意见，故本案涉及对基础交易的审查，对于基础交易即涉案《承包合同书》的法律适用，各方也均同意适用中华人民共和国法律进行审理，一审法院一并予以确认。本案争议的焦点为：1.涉案保函属于独立保函还是从属性保证；2.涉案保函有无生效；3.长江岩土公司的主张是否超过诉讼时效；4.保函项下款项应否予以支付；5.长江岩土公司主张的其他费用包括律师费等应否予以支持。

本案预付款保函和履约保函的文本表述为“在本保函的有效期内，如保函申请人未能履行上述承包合同书及其附件中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，我行在收到你方提交的书面宣布申请人违反合同规定的正式通知及由你方法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章，列明索赔金额的索赔通知后五个工作日内，支付相应的保证金”“本保函的款项构成本银行无条件的、不可撤销的直接保障责任”。虽然独立保函的文本并未载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，但根据涉案保函文本内容，以及载明的“无条件的、不可撤销”字样，可以认为开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，故应当认定本案保函属于独立保函。

涉案五份预付款保函均载明：本保函自本行负责人或授权代理人签字盖章并在预付款到账之日起生效。鉴于保函约定的保证金额为最高限额，故涉案保函均应在实际支付的预付款金额范围内生效。根据《承包合同书》的约定，总包人长江岩土公司收到总包合同下的发包人支付给总包人的工程预付款后，并在总包人收到承包人的预付款保函后10个工作日内按实到款项应付比例支付给承包人；总包人在收到总包合同下工程进度款后10个工作日内，同比例支付给承包人。故长江岩土公司首先应向中博公司支付预付款，之后是支付工程进度款。根据前述生效判决所查明的事实，中博公司在2011年5月13日和15日的对账函中，确认收到长江岩土公司合计52522774.72利第及457739025.67元人民币。两者相加约为7亿余元人民币，已经超过了5份预付款保函的预付款总额（合计5.82亿元）。故相应预付款保函下的预付款均已付足，涉案五份预付款保函均已生效。

建行温岭支行主张长江岩土公司就20100017号、20100018号两份预付款保函于2011年3月22日索赔后，不能证明之后其向建行温岭支行主张过权利并中断诉讼时效；其余保函的索赔通知均不能证明建行温岭支行已经收悉。长江岩土公司已经提交了寄送相关索赔通知的邮寄凭证以及相应的公证书，建行温岭支行对邮寄地址并无异议，故其关于未收到相关索赔通知的辩解缺乏说服力，不予采信。根据相应邮寄凭证和索赔通知所列明的时间节点，足以证明长江岩土公司的索赔主张并未超过诉讼时效。

建行温岭支行还主张长江岩土公司提出的索赔通知不符合保函的要求，因为根据涉案保函约定，受益人索赔时应提交两项文件：一是书面宣布申请人违反合同规定的正式通知（违约声明）；二是索赔通知。而长江岩土公司仅提交了索赔通知而未提交违约声明。首先，涉案保函没有列明具体的单据条件，从保函约定“我行在收到你方提交的书面宣布申请人违反合同规定的正式通知及你方法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章，列明索赔金额的索赔通知后……”，尚无法得出受益人须提交违约声明和索赔通知等两份独立单据的结论。其次，长江岩土公司在索赔通知中已清楚地指出“现因保函申请人违反了承包合同书及其附件中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改合同补充义务，我公司索赔……”，该声明中已经宣布申请人中博公司违反合同规定。第三，建行温岭支行在收到长江岩土公司的索赔通知后，并未及时通知长江岩土公司上述索赔通知的形式不符合保函约定，也未以此为由明确表示拒付，故其在本案审理中提出该项理由不应予以支持。

对于预付款保函，2011年1月27日驻利比亚参赞处出具的两份意见对工程项目已完成部分作了比较详细的列举式说明，结合长江岩土公司与中博公司派驻涉案工程项目管理人员的证言，以及长江岩土公司利比亚分公司总经理石林于2011年1月16日的会议发言，生效判决据此认定中博公司已经完成的工程量不低于26.695亿元，远高于长江岩土公司给付的工程预付款金额，中博公司对长江岩土公司没有付款义务或赔偿责任。因此，就预付款保函项下的款项，中博公司已经将该工程预付款用于工程建设，完成的工程量数额已经远远超过预付款金额。根据独立保函司法解释第十二条第三项的规定，法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈。虽然涉案预付款保函中没有约定保函金额的扣减，但依据生效判决已经可以确认中博公司对长江岩土公司没有付款义务或赔偿责任。故长江岩土公司以中博公司违约为由，要求建行温岭支行支付预付款项下款项的请求不能成立，不予支持。

对于履约保函，因涉案《承包合同书》第34条已经明确约定，如果因为不可抗力或发包人原因造成工程延期或其他责任，总包人和承包人双方免责，并共同采取措施减少损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”生效判决已经查明因利比亚国内发生战争，中博公司和长江岩土公司为此撤离涉案工程项目。战争、动乱等社会现象具有不可预见的偶然性和不可控制的客观性，应当属于不可抗力范畴。故本案承包合同无法履行的原因是不可抗力所造成，中博公司并未违约，长江岩土公司对此事实应属明知。而且，长江岩土公司庭审中也确认，其与业主方对涉案工程尚未结算和索赔。根据独立保函司法解释第十二条第五项的规定，具有受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈。因此，长江岩土公司明知涉案工程因不可抗力无法继续的情况下，仍然坚持以中博公司违约为由，要求建行温岭支行支付履约保函项下款项，属于滥用权利，对其诉请依法不予支持。

此外，对于长江岩土公司主张的律师费等其他费用，因其要求支付保函项下款项的请求已被驳回，且涉案保函中未对其他费用的承担作出约定，故对此不予支持。

综上，本案系独立保函纠纷，长江岩土公司与中博公司签订《承包合同书》后，建行温岭支行依据中博公司申请向长江岩土公司开立的涉案五份预付款保函及两份履约保函均合法有效。生效判决书已经认定中博公司实际完成的工程量远高于长江岩土公司支付的预付款，且涉案工程无法履行的原因在于工程所在国利比亚国发生骚乱和战争，长江岩土公司对此应属明知，故其向建行温岭支行要求支付保函项下的款项的请求不能成立。建行温岭支行和中博公司关于长江岩土公司请求支付保函项下款项属于保函欺诈的答辩理由成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条，独立保函司法解释第一条、第三条、第十二条第三项和第五项、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条、第六十四条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条之规定，判决驳回长江岩土公司的诉讼请求。案件受理费人民币3547050元，由长江岩土公司负担。

本案是“一带一路”背景下中企参与相关建设工程承包引发的典型独立保函纠纷，除涉及独立保函及欺诈例外的适用等问题，还涉及战争作为不可抗力、承包人进入破产程序以及中国驻外经济参赞出具证明的证据效力等复杂的法律问题。

依照独立保函司法解释第一条的规定，独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，统一在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。因此，区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否使用了保证责任的措辞。

独立保函司法解释第三条第一款规定了三类能够认定开立人具有提供独立保函意思表示的情形，其中第三项为根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。本案中，涉案保函第一条均约定了本保函项下开立人承担的保证责任的最高金额。第三条均约定了“我行在收到你方提交的书面宣布申请人违反合同规定的正式通知及由你方法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章，列明索赔金额的索赔通知后五个工作日内，支付相应的保证金。”也就是说，涉案保函记载了据以付款的单据和最高金额，开立人无需在单据之外确定基础交易的履行情况，能够确定开立人付款义务的独立性和跟单性，应认定为独立保函。

本案中《承包合同书》第34条已经明确约定，如果因为不可抗力或发包人原因造成工程延期或其他责任，总包人和承包人双方免责，并共同采取措施减少损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”战争、动乱等社会现象具有不可预见的偶然性和不可控制的客观性，应当属于不可抗力范畴。本案中已生效判决已经查明系因利比亚国内发生战争，中博公司和长江岩土公司为此撤离涉案工程项目。因此，涉案工程因不可抗力无法履行，中博公司对长江岩土公司不因此负有损害赔偿责任。

独立保函具有见索即付的制度价值，因此对基础交易的审查应当坚持有限原则和必要原则。审查的范围限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实，具体为独立保函司法解释第十二条规定的五种情形。独立保函司法解释第十二条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”本案涉及第三种情形的判断，法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的。即本案中，法院认为已生效1355号判决结合法院调取的证人证言及证人提供的证据材料、涉案工程建设过程中形成的会议纪要、长江岩土公司向商务部申报的营业额以及驻利比亚参赞处出具的意见等证据，认定能够查明的涉案工程量不低于26.695亿元，高于长江岩土公司给付的工程预付款金额，说明工程预付款已用于工程，中博公司并没有不当占有该工程款项，即中博公司对长江岩土公司没有交还预付款的义务，中博公司作为基础交易的债务人没有付款责任。

本案中，争议的关键在于涉案工程量的认定。但该工程量在已经生效的1355号判决认已予以认定，且该主要争议事实在1355号案件中经过各方当事人举证、质证并充分辩论后，最高院认为，已生效的1355号判决对该争议事实所作的实质性判决具有既判力。长江岩土公司主张1355号判决是非常不严谨的，拟推翻该判决对中博公司已完成涉案工程量的认定，未被采信。