福州市中级人民法院执行裁定书（2018)闽01执异79号（2018年12月19日）

福州中科精英创业投资有限公司（以下简称中科公司）与福建十方数码技术有限公司（以下简称十方公司）、陈志及案外人徐振声、网信公司签订《增资协议》以及《补充协议书》。案涉《增资协议》第5.2条约定：“因履行本协议发生的争议，各方均应友好协商解决；协商不成或不愿协商的，可将争议提交位于北京的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决”；案涉《补充协议书》第15.2条约定：“因履行本协议发生的争议，各方均应友好协商解决；如果在30日内不能协商解决；任何一方均可向位于北京的中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁”。

中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）根据上述《增资协议》以及《补充协议书》中的仲裁条款的约定和中科公司提交的仲裁申请书，受理了上述合同项下的争议仲裁案，申请人选定徐教授担任本案仲裁员，被申请人共同选定王某某先生担任本案仲裁员，仲裁委员会主任指定纪某担任本案首席仲裁员，于2017年5月11日组成仲裁庭进行审理。仲裁委员会仲裁院于2017年3月10日作出的DS20170261号增资协议争议案的《仲裁通知》，提到“中科公司已在2017年1月24日的‘仲裁员选定书’中选定本案仲裁员”，并未提到中科公司于2017年1月24日选定仲裁员即徐教授。仲裁委员会仲裁院又于2017年3月27日关于DS20170261号增资协议争议案告知中科公司选定的仲裁员陈朝辉先生因工作繁忙不能接受选定，请该方另行选定。中科公司最后在规定期限内另行选定的仲裁员为徐教授。

2017年10月11日仲裁委员会作出（2017）中国贸仲京裁字第1224号裁决书，最终裁决：（一）被申请人向申请人返还股份收购款人民币1900万元，并向申请人支付以人民币1900万元为基数，自2011年6月7日开始，按照中国人民银行同期贷款利率，计算至2016年12月5日止的资金占用损失。（二）被申请人向申请人支付律师费人民币100800元。（三）驳回申请人的其他仲裁请求。（四）本案仲裁费为人民币344606元，由申请人承担50%，即人民币172303元；被申请人承担50%，即人民币172303元。申请人预缴的等额仲裁预付金抵作本案仲裁费，因此被申请人应直接向申请人支付人民币172303元。申请人预缴的等额仲裁预付金抵作本案仲裁费，因此被申请人应直接向申请人支付人民币172303元，以补偿申请人代其垫付的仲裁费。

因十方公司、陈志未履行生效裁决确定的义务，中科公司向福州中院申请强制执行，福州中院依法予以立案执行。在执行过程中，福州中院于2018年3月27日分别向十方公司、陈志发出执行通知书等。2018年4月3日，十方公司、陈志向福州中院申请不予执行上述仲裁裁决。

十方公司、陈志向北京市第二中级人民法院申请撤销（2017）中国贸仲京裁字第1224号裁决，并于2017年11月21日撤回撤销申请。北京市第二中级人民法院于2017年11月21日作出（2017）京02民特341号民事裁定，裁定准许十方公司、陈志撤回撤销（2017）中国贸仲京裁字第1224号裁决的申请。

申请人十方公司、陈志称，（2017）中国贸仲京裁字第1224号裁决存在我国民事诉讼法第二百三十七条规定的不予执行情形，包括仲裁裁决内容超出当事人仲裁请求范围、遗漏了重要当事人、仲裁员是否存在应当回避法定事由等等事由。

一、中科公司选择的本案仲裁员徐教授与其委托的本案代理人上海锦天城（福州）律师事务所的林律师、苏律师有利害关系，存在依法应当回避没有回避的情形，属于我国民事诉讼法法第二百三十七条第二款第（三）项规定的“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”不予执行事由。上海锦天城律师事务所官网上挂有上海锦天城(福州)律师事务所开业庆典暨跨境并购投资高峰论坛的新闻。该新闻显示，2016年12月3日下午，上海锦天城（福州）律师事务所在福州融侨皇冠假日酒店举办了该所开业庆典暨论坛活动，徐教授作为重要嘉宾参加了该庆典活动并发言，新闻中刊载的少量几张活动图片就有作为重要嘉宾徐教授的身影，其照片背景就是“上海锦天城(福州)律师事务所开业庆典”。本次庆典时间为2016年12月3日，在短短一个半月之后的2017年1月18日，上海锦天城(福州)律师事务所的负责人林律师以及苏律师就接受了中科公司的委托代理提起了本案仲裁申请。而在仲裁委于2017年3月10日发出的DS20170261号增资协议争议案的《仲裁通知》第四条关于“仲裁员的选定”事项中第2项用黑体字提示，中科公司已经在2017年1月24日就选定了徐教授作为仲裁员。同时，提供了上海锦天城律师事务所网站上刊登的其高级合伙人林某的简历介绍及百度百科网站上刊登的徐教授个人介绍相关网页，用以证明徐教授与林某为本科期间的大学同学，并且后来还存在师生关系。不排除被申请人代理人林某某与仲裁员徐教授事先讨论本案案情的可能性。由于仲裁员徐教授在仲裁中应当回避但未回避，本案仲裁庭的组成违反法定程序，本案所涉仲裁裁决应当不予执行。

二、案涉裁决裁决申请人向中科公司支付自2011年6月7日开始至2016年12月5日止的资金占用损失，这完全超出中科公司的仲裁请求范围。

三、案涉裁决遗漏了重要当事人，导致裁决超越了当事人合同约定的范畴。本案所涉合同（协议）为甲乙丙三方，除了乙方为网信公司一个主体，甲方有两位当事人，为中科公司和徐振声，丙方有两位当事人，为十方公司和陈志。协议约定的对赌条款均是以甲方整体对乙方和丙方整体的安排，均受仲裁条款约束，姑且不论其效力状况，但仲裁庭仅凭中科公司的申请，就笼统裁决丙方回购中科公司的股权，不仅缺少了同为甲方的徐振声的意思表示，也与协议约定不一致。

四、案涉裁决错误认定《补充协议书》中对赌条款效力，不尊重当事人依照约定对公司进行清算、客观上无法回购股权的客观事实，强行裁决十方公司和陈志回购中科公司的股权，明显违反法律规定、违背当事人意思自治原则，裁决结果显失公平。

综上，申请人认为（2017）中国贸仲京裁字第1224号裁决作出程序违法，超越当事人仲裁请求范围裁决，裁决结果显失公平，存在我国民事诉讼法规定的不予执行情形，请求人民法院裁定不予执行。

被申请人中科公司辩称，一、我方选定的仲裁员不存在应当回避的情形。1、关于选定仲裁员的事宜。本代理人在代理申请仲裁案件时都会请委托方同时选定仲裁员，这是本代理人的工作习惯。我方第一次选定的仲裁员为陈朝晖先生（福建地区），而非徐教授。但陈朝晖先生因事务繁忙无法参加，经仲裁委通知后于3月29日重新选定。2、我方两位代理人与徐教授不存在任何可以导致其需要回避的任何关系。锦天城福州分所于2016年12月3日开业，开业活动分为学术论坛与开业庆典两个部分。徐教授接受锦天城总部邀请参加了跨境并购投资高峰论坛并作为主讲嘉宾。徐教授当天2点多才到达会场，演讲完毕即离开福州回厦门。我方代理人与徐教授不存在任何关系，至今都没有教授的通讯联系方式，也从来没有过任何通讯联系。徐教授参加福州分所的论坛活动，系与律所开展正常的公开学术交流活动，不应成为其回避仲裁的理由。因此，我方代理人与仲裁员徐教授不存在任何关系，徐教授不存在需要回避的情形。二、中科公司所提仲裁请求第一项本身包含了对“资金占用费”的请求，本案仲裁裁决不存在超裁情形。三、中科公司独立享有案涉协议项下的权利，可以依据协议独立提出股权回购申请，本案不存在遗漏当事人的情形。四、请法庭核实申请人十方数码、陈志申请不予执行仲裁裁决的期限是否已经超过十五日，若超过十五日则应当直接裁定驳回其申请。综上，本案仲裁裁决程序合法，不存在民事诉讼法第二百三十七条规定的情形，依法应当驳回十方数码、陈志的不予执行仲裁裁决申请。

福州中院认为：

一、关于不予执行仲裁裁决申请是否超过法定期限的问题

本院于2018年3月27日向十方公司、陈志发出执行通知书后，十方公司、陈志于2018年4月3日即向本院申请不予执行本案仲裁裁决，没有超过法定期限。

二、关于仲裁员是否存在应当回避法定事由的问题

本案中，申请人提供的证据仅能证明徐教授在本案仲裁发生前参加过上海锦天城(福州)律师事务所开业庆典暨跨境并购投资高峰论坛活动中的高峰论坛部分并发表主题演讲。林某与仲裁员徐教授是否存在同学、师生关系，不能直接论断徐教授与仲裁代理人林律师、苏律师是否存在可能影响公正仲裁的“其他关系”。仲裁员徐教授并不存在上述仲裁法、仲裁规则中规定的应当回避的法定情形。故，仲裁庭的组成没有违反法定程序。

三、关于仲裁裁决内容是否超出当事人仲裁请求范围的问题

结合各方签订的《增资协议》第4.5条及《补充协议书》第14.2条约定，申请人请求的股份收购价款是包含年20%资金占用费损失主张的，故仲裁裁决第1项其中的“资金占用损失”并未超出中科公司的请求范围。

四、关于其他不予执行仲裁裁决理由是否成立的问题

十方公司、陈志主张本案仲裁遗漏甲方2徐振声，但其并未在仲裁程序中依据仲裁委员会的仲裁规则申请追加当事人。甲方2徐振声是否参加仲裁程序与“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”没有必然联系，该不予执行仲裁裁决的理由不成立。

综上，裁定驳回福建十方数码技术有限公司、陈志不予执行中国国际经济贸易仲裁委员会（2017）中国贸仲京裁字第1224号仲裁裁决的申请。

一、申请不予执行仲裁裁决的时限

依照《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第八条的规定，申请不予执行仲裁裁决的，应当在执行通知书送达之日起十五日内提出书面申请；有民事诉讼法第二百三十七条第二款第四、六项规定情形且执行程序尚未终结的，应当自知道或者应当知道有关事实或案件之日起十五日内提出书面申请。

如期限届满前，被执行人已申请撤销仲裁裁决且已被受理的，则自驳回撤销仲裁裁决申请的裁判文书生效之日起重新计算期限。

二、以仲裁员存在依法应当回避没有回避申请不予执行仲裁裁决的认定

《中华人民共和国仲裁法》第三十四条规定“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。”根据该条规定，当事人提出回避申请，应当说明充足的回避理由。

又依照《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十四条规定，违反仲裁法规定的仲裁程序、当事人选择的仲裁规则或者当事人对仲裁程序的特别约定，可能影响案件公正裁决，经人民法院审查属实的，应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第三项规定的“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”情形。当事人主张仲裁员根据仲裁法或仲裁规则的规定应当回避而未回避，可能影响公正裁决，经审查属实的，人民法院应当支持。

因本案双方约定选择贸仲仲裁并适用其规则，故仲裁员的回避情形可依照中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁员行为考察规定》第八条的规定予以审查。该条规定：有下列情形之一的，仲裁员应当向仲裁委员会主动请求回避，当事人和仲裁庭其他成员也可以向仲裁委员会主任提出回避的书面请求，但应说明具体理由。是否回避，由仲裁委员会主任决定。仲裁委员会主任也可以主动决定其回避。1、是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；2、与本案有利害关系；3、与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；4、私自会见当事人、代理人，或者接受当事人代理人的请客送礼的。前款第3项“其他关系”指：（1）对于承办的案件事先提供过咨询意见的；（2）与当事人、代理人现在或两年内曾在同一单位工作的；（3）现任当事人法律顾问或代理人的，或者曾任当事人的法律顾问且离任不满两年的；（4）为本案当事人推荐、介绍代理人的；（5）担任过本案或与本案有关联的案件的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼或仲裁代理人的；（6）其他可能影响公正仲裁的事项。

本案中，异议人以仲裁员徐教授与指定方律师事务所的两名律师有利害关系，存在依法应当回避没有回避的情形，并据此申请不予执行贸仲裁决，其应围绕上述规定举证证明，但其提供的证据仅能证明徐教授在本案仲裁发生前参加过上海锦天城(福州)律师事务所开业庆典暨跨境并购投资高峰论坛活动中的高峰论坛部分并发表主题演讲，同时不足以根据该所高级合伙人与徐教授可能具有同学、师生关系而直接论断可能影响公正仲裁的“其他关系”，故法院驳回有关异议。实际上，作为法律人，与社会人一样，每个人都在社会中生活，扮演不同的角色，苛求仲裁员与案件当事人、代理人没有任何关系是不现实的，因此，只有他们之间的关系足以影响公正仲裁时，才能够成为回避的理由。至于是否“可能影响公正仲裁”，应结合个案具体案情具体分析。而从仲裁员角度来说，其中立地位因与当事人双方及案件均无利害关系从而具有公正的外观，这种外观的公正使人们更有理由相信他们能作出公正的裁决，信任裁决结果的公正。故此保持中立性，也是仲裁员所应注意的。