摘要
在银行卡盗刷案件中，因相关法律规范的缺失，导致国内司法实践结果严重不一，争议焦点在于当事人双方的举证责任如何认定和承担上。
本文通过案例分析、实证分析法探讨举证责任分规则以统一裁判在银行卡盗刷案件举证责任分配上的不同看法，认为应由发卡方承担自身无过错举证责任、持卡人承担密码泄露等过错的举证责任。
关键词：银行卡盗刷；举证责任；行为认定；请求权
一、问题提出
随着金融业务的迅速发展，银行卡业务也成为现代社会的典型产品。与此同时，银行卡盗刷案件屡有发生。受侦探技术所限，盗刷银行卡的不法分子很难被及时问责，故而持卡人为弥补损失，会将银行、特约商户等具有监督义务的主体告上法庭。
在司法实践中，持卡人和银行之间的纠纷最为常见；一方面持卡人希望通过追究发卡行监管不严的责任来弥补自身的损失，另一方面，发卡行也在尽力证明已尽到注意义务的同时，也在努力预防持卡人可能的道德风险。
从民商法层面来看，银行的赔偿责任是因违约而引发的；
从法理学的视角观察，银行的赔偿责任也同金融领域的特定消费者权益保护密切相关。尽管银行作为责任主体，在银行卡盗刷的过程中扮演着重要的角色；
从朴素的法感情出发，盗刷银行卡的主体才是侵权责任的最终承担者。银行属于“代人受过”，正因盗刷银行卡追责的此种特殊性，现有立法并未对此有明确的规定。
各地法院在进行判决时出现同案不同判的情况也并不鲜见，司法裁判尺度的不统一，司法标准的不明确，此种判决情况的出现客观上影响了司法的公信力，也不利于金融市场的稳定。
在银行卡盗刷案件的审理中，基本事实大体相当，均是表明持卡人因盗刷原因使得账户上的若干资金不翼而飞。法院须认定的主要事实便是银行是否尽到了监督和保护义务。故而谁来承担举证责任来证明银行的义务履行情况便成为双方辩争的焦点所在。
举证责任的分配，往往决定了双方过错责任的大小，从而影响了双方承担责任的边界。在司法实践中，盗刷信用卡的举证责任是适用“谁主张，谁举证”的一般原则还是适用举证责任倒置的原则，各司法机关运用地并不一致。
二、银行卡盗刷举证责任分配学理讨论
在银行卡盗刷纠纷案件审理过程中，对案件事实的举证责任分配往往直接决定了双方当事人之间最后胜诉结果的归属。在此类案件纠纷审理过程中，对相关事实进行证明通常存在相当难度，如密码泄露过错方为谁、发卡银行支付对象是否为伪造借记卡等，在案件事实很难查清或者为查清须担负巨大司法成本状况下，双方当事人之间举证责任的分配的地位便举足轻重。
国内学界在研究银行卡盗刷案件举证责任分配时，经常对由银行还是由持卡人承担严格责任或过错责任分歧严重，但此分歧是基于持卡人诉讼请求权尚未明确前提下发生的，多是根据衡量双方利益进行举证责任分配研究。
若将举证责任简单配置给持卡人会极易诱发利益失衡和风险增生。这是由于在很多银行卡盗刷纠纷案件中涉及的银行卡金额一般有限，银行卡盗刷纠纷案件的事实真相又往往很难查清，而举证责任分配往往决定最终审理结果，因而双方当事人均厌恶承担举证责任，防止遭受不利法律结果。
查明案件事实通常要耗费极大人力物力成本，此成本若简单分配给普通持卡人，那么相较于诉讼和举证成本，很多普通持卡人银行卡资金损失款项不成正比，诉讼成为“得不偿失”典型。因此处于节约案件整体诉讼成本消耗目的，笔者建议立法上直接适用严格责任审理原则。
不过，此严格责任应由哪一方主体承担更合适？国内有学者认为应限定在有能力把这些成本作出更好分散的民事主体。
对比持卡人与银行，显而易见应由银行卡承担严格责任，因为一方面银行更具备防范银行卡盗刷风险的实力，其开展借贷业务或借记卡存储等业务，应对业务办理给予更安全有效的保障；
另一方面银行不断拓展业务范围，作为银行最主要业务之一，银行卡业务对银行卡整体业务发展来说地位关键，面对庞大的持卡人群体，银行在开展银行卡业务获得高收益同时应承担与之相对应的高风险，并且银行天然具备将损失轻易、有效地分散到众多持卡人中去的能力，这显然有利于其规避风险带来的损失。
放之国外类似案例经验，如美国法院对未经授权出现的银行卡交易案件损失分担通常适用《合同法》基本法律原理进行审理，发卡银行方可通过举证证明交易发生时自身已尽到必要的、合理的注意义务，以主张自身应免除相应责任承担，损失应由持卡人承担。并且美国曾设立保险制度，借助保险订立来扩散持卡人损失。
但是，此种保险成本在实践中被证明了远比损失为高，成效也实在有限。此后美国在实践中探索由银行承担损失，并曾在1970年立法中予以了明确规定。通过实践适用发现持卡人对银行卡适用数量反而有增无减，此种做法充分、有效地扩散了银行卡非授权交易引发的损失，在事实上说明此种由银行承担主要损失责任的分配机制具有较强合理性。
由普通消费者承担此严格责任，相当数量的持卡人财力相较于银行远远不如，其分散损失的能力着实有限，只能自身独立承担。若让持卡人承担此损失风险，往往会导致那些收入微薄的持卡人生活陷入困境之中。基于此，美国银行监管者在持卡人出现非授权交易时，为防范持卡人因法院审理漫长过程和成本消耗而导致生活陷入困境，要求银行应提前向持卡人垫付一部分资金。
考虑到要求持卡人承担严格责任多是基于密码唯一性、私密性特性，为强化持卡人对银行卡和密码管理，美国司法实践为规避该风险发生，对持卡人提出了更高注意义务和责任义务。让持卡人承担风险以确保持卡人履行银行卡和密码注意义务，能看出此种制度安排是存在一定合理性的。
不过，笔者认为也应充分考虑到持卡人身为普通消费者，其自身不可避免地存在有限理性和信息不对称两大固有缺陷，因而其通常很难及时跟进和了解各类信息技术、科学技术的进步，也很难及时提升自身风险防范能力和意义，因此由持卡人承担严格责任，尽管可以在某种程度上督促其努力提升银行卡和密码使用、保管意识，但此种意识提升对银行卡盗刷案件整体造成的损失实乃杯水车薪。
三、典型案例分析
案例一：
原告张某诉被告中国工商银行股份有限公司厦门前埔支行银行卡盗刷纠纷案。
法院审理认为，原、被告之间存在合法有效的储蓄存款合同关系。本案原告在开办其银行卡及开通网上银行、手机银行时，被告向原告发出“个人银行结算帐户管理协议”、“电子银行个人客户服务协议”、“个人客户工银信使服务协议”等告知书，告知原告应妥善保管其注册卡号、密码、电子银行口令卡、工银电子密码器等，若由于密码泄露造成的后果由原告承担。
且在原告使用其银行卡的期间，被告亦通过短信向原告发出防范诈骗的提示，因此应认定，对于原告应妥善保管其银行卡信息，被告已尽提示告知义务。现因讼争款项的交易系通过网上银行进行转帐，该交易的显著特点是无需通过银行卡，仅凭银行卡帐号、交易密码及电子密码器中的密码即可支付。而按常理，银行卡帐号、交易密码及电子密码器密码理应只有原告本人知晓并掌握，他人并不知情。
庭审中，原告亦确认事发当时，电子密码器掌握在其手中，但本案讼争的款项仍被转走，且在转帐之前原告的网上银行被重置了登陆密码，由此应认定系原告未对其银行卡重要信息尽应有的谨慎、保密的保管义务，导致损失的产生，其应对此承担全部责任。
至于原告在办理网银时，是否设置单日转帐限额，应是原告自愿选择的结果，对此，原告应当知晓，这从原告在开通工银e支付注册时开通了单笔交易限额、累计支付限额及月度累计支付限额的行为可以予以认定。且是否设置转帐限额，与本案讼争款项被转走并无直接的因果关系，故原告以被告未要求其设置单日转帐限额为由认定被告应对其损失承担责任缺乏依据，法院不予支持。
原告主张被告在讼争款项即将要被转帐前未发送短信提醒，法院认为，按正常交易习惯，只有转帐事实已发生，银行的系统才会知晓，才能及时告知客户该事实已发生，而对于即将发生但实际尚未发生的事实，系统是无法预知并予以预警的。事实亦证明被告在款项被转走后即14时50分立即向原告发出了短信通知，告知其银行卡网转99900元。因此原告对此的理由不符合常理，法院同样不予支持。
案例二：
原告封某诉被告中国工商银行股份有限公司厦门市分行银行卡盗刷纠纷案。
法院审理后认为，本案原告主张2014年6月16日在被告萃宝楼公司消费的49000元是使用伪卡消费。则原告理应对此承担举证责任。但本案原告缺乏证据证明事发当时，其银行卡在身边，其已对银行卡尽了妥善保管义务。
原告提供的证据仅能证明讼争信用卡曾于2014年6月16日在萃宝楼公司被消费49000元及原告在事发后长达14天才报警的事实，却无法证明事发当时是伪卡进行交易。即使签购单上的签名与原告所持有的信用卡上留存的签名不一致，在没有其他证据相佐证的情形下，不应仅凭此就认定消费当时所持的是伪卡，否则易产生道德风险。
原告称事发当时，其正通过网上转帐，但因网上转帐并不需要持卡进行交易，故不应以此推定讼争银行卡在事发当时存放在原告身上。则原告以伪卡交易为由要求被告工行厦门分行承担侵权责任，缺乏依据，本院不予支持。
至于被告萃宝楼公司，在受理信用卡消费时，本应当核对持卡人在交易凭证上的签字与信用卡正面的拼音姓名、签名条上的签字是否一致。但被告萃宝楼公司却未尽到上述审慎审核义务，在签购单上的签名与信用卡正面持卡人姓名的拼音明显不一致的情形下，未拒绝交易，被告萃宝楼公司的该行为是导致原告信用卡款项损失的最直接原因，其理应对此承担一定的责任。
被告萃宝楼公司称事发当时持卡人所持有的信用卡为伪卡缺乏相应的证据加以证明，且被告萃宝楼公司作为商户，本应提供事发当时的视频资料以证明事情发生的经过，但其却以视频未保存为由拒绝提供，则本院对被告萃宝楼公司的抗辩意见不予采信。
现因讼争的信用卡设定了密码，故原告作为持卡人，亦应对其未妥善保管信用卡及相应的密码信息而被持卡消费造成的损失承担相应的责任。本院结合本案案情，酌定被告萃宝楼公司赔偿原告损失34300元。至于原告的其他损失，应由原告自行承担。
案例三：
原告陈某诉被告工商银行郑州花园路支行银行卡盗刷纠纷案。
法院审理认为，原、被告之间的储蓄存款合同关系合法有效。被告作为经营存、贷款业务的专业金融机构，负有保障储户存款安全的法定义务；储户亦有妥善保管银行卡及密码的保管义务。
本案中，因一个银行账户仅有一张真卡，且取款时间内原告并未在取款地点，原告在发现讼争银行卡被取款后立即持卡报警，在被告未提供证据证明原告存在与他人串通取款再报假案的情形下，可推定讼争的20000元存款并非原告本人领取而系被他人使用伪卡取走，且原告对卡内存款被他人取走是不知情的。
被告未尽保护储户存款及交易安全义务，未能识别银行卡真伪，直接导致原告银行卡内存款被他人取走，存在重大过错；其未经原告同意即支付上述款项的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。
原告诉请被告赔偿其存款损失20000元、手续费168元并按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告关于原告对密码保管不善、利息应按中国人民银行存款利率计算等相关辩解，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。
通过上述三个典型案例陈述，可看出在银行卡盗刷案件中，由于很难及时将盗刷银行卡资金的不法分子绳之以法，因而为弥补银行卡资金损失，法院通常先对持卡人与银行卡之间进行民事责任分配，最终由责任承担者向不法分子追偿。
而在民事责任分配过程中，案件情况不同、各地法院司法实践适用原则不同、举证责任分配标准不同，导致案件最终审理结果偏向也不尽相同。
法院各自审理考虑出发点不一，但透过案件最终审判结果我们可以窥出，此类案件对举证责任分配总原则体现为：
合法持卡人只须证明发卡方不适当履行或不履行合同事实即可，银行主观上的过错与否无须持卡人证明，由法院进行最后认定；
发卡行也无须证明自己不适当履行或不履行合同主观上是否存在过错，只有法院认定其存在违约行为，则应承担违约责任。
另为基于公平原则和人道主义考虑，有时纵然过错方在持卡人上，法院也会酌情向作为弱势方的持卡人施以一定倾斜。同时，承担违约责任的发卡方并非不能减轻自身责任，若发卡方能向法院举证持卡人并未尽到对银行卡和密码的妥善保管、合理使用义务，则可以根据持卡人过错大小相应较轻银行方责任，如在案件二中，法院认定双方均存在过错，结合该案案情，酌定被告萃宝楼公司赔偿原告损失34300元，而原告的其他损失，则由原告自行承担。
因适用过错推定原则，发卡方在主观过错认定上适用举证责任倒置原则，由发卡方承担举证责任，除非发卡方可以证明自身已尽到对持卡人和银行卡的谨慎审查义务，否则应从事实损害本身来推定其在银行卡盗刷中存在过错，并因此承担赔偿责任。
纵观我国银行卡盗刷案件，法院对当事人举证原则大体上经历了以下几个发展阶段：
阶段一是很多法院根据“先刑后民”原则，在案件事实认定不清、责任认定模糊时对案件采取暂时中止措施，待到刑事案件处理完毕后对盗刷纠纷案再进行审理；
阶段二是我国最高院明确规定了银行卡盗刷类案件性质上属于民事案件，法院应予手里，且根据举证责任一般原则，判令由持卡人向法院举证银行在盗刷案件中存在过错。如我国最高院2005年颁布的《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》，即是对此问题的说明；
阶段三是随着社会上金融消费者正当权益保护呼声的日渐高涨，开始有法院适用“严格责任”原则，即判定银行向法院举证持卡人存在过错。当前，我国司法实务中法院对银行卡盗刷纠纷案中发卡银行和持卡人举证责任分配至今也未达成共识，透过本文陈述的案件一二三审理过程也可窥出一斑。
笔者认为，首先明确银行承担责任基础为主合同义务的不履行或不适当履行的违约责任后，之后再分析归责原则，则容易就争议达成一致。具体到违约责任归属原则上，品读我国《合同法》第107条的相关规定可推出我国违约责任归责原则正是适用了严格责任原则，无论违约方主观上过错与否，均应承担与之相对应的违约责任，除非其能向法院证明其存在法定免责事由。
置于严格责任原则之下，我国合同法关于违约责任免除范围一般限定在限制责任条款、合法有效的免责条款和出现不可抗力时，而并未将债权人过错纳入法定免责事由的一般规定中。
另外根据大陆法系一般学说和判例，发生不可抗力致使履行延迟的，仅能免除履行延迟的合同责任，但并不能免除其他合同责任，况且也不是一切不可抗力均可免责。
如下属三种情况即被排除：
法律另有规定的不能免责；
当事人另行约定不能免责的；
只是一般的金钱债务。
因此，对发卡银行与持卡人形成的合同关系中，既缺乏不可抗力免责事由，也不存在法律对其他免责事由的特殊规定。不过，根据我国合同法第120条相关规定，若持卡人未做到妥善保管和合理使用银行卡、密码的，譬如将自己银行卡随意交由他人保管致使银行卡账号或密码信息被泄露的，再或因自身过失致使账号和密码信息泄露的情形，这时发卡方也可向法院请求根据持卡人过错或过错大小来减轻自己责任承担，当然，前提条件为银行可以向法院举证证明上述情形存在。
置于此种状况下，因持卡人本身也存在过错，其银行损失是因持卡人过失泄露密码、发卡银行不能准确识别伪造的借记卡以及不法分子故意侵犯财产权三者的原因所共同出现的，与无意思联络的数人侵权行为特征一致了，因而银行作为受害方可就银行卡内资金损失向法院提起持卡人和不法分子的侵权诉讼。
通过上述案例陈述和背后原则适用分析可知，无论适用何种规则原则，银行均须向法院举证证明银行卡密码泄露是因持卡人未能尽到妥善保管和合理使用义务为前提的，才能对己方损失展开相应救济。
四、本文对司法实务中举证责任具体分配的思考
通过前文分析，可知持卡人对银行提起银行卡盗刷纠纷之诉的诉权根基为违约之诉，也即是一种合同纠纷。根据我国最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第2条和第5条中第1款相关规定，持卡人应向法院提供证据用以证明其与银行存在银行卡储蓄存款合同的法律关系，以及要提供其要求银行依照约定期限向其支付存入款项及利息时银行予以拒绝的事实。
通常体现为持卡人应向法院提供能够证明其与银行之间存在真实的存储存款合同关系的凭证，即银行向其发放的借记卡和其办理该卡时呈现的身份证明。本文认为，持卡人主张银行违约的，应根据银行业务实际操作规范，持卡人应证明其凭借真实银行卡及正确密码要求银行向其支付卡内资金款项时，银行对其正当要求予以无理拒绝情形。
根据我国《民事诉讼法》第 64 条、 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 2条、第 5 条对举证责任分配规则的相关规定，持卡人需承担伪卡盗刷举证责任，同时银行对其支付对象为真实借记卡的事实也承担举证责任，即双方均承担证明用以支付或消费的银行卡真伪事实的举证责任，仅是举证目的上表现不同。
若持卡人发现其银行卡内资金被不法分子盗用情形时向公安机关及时报案，若存在证据可以认定持卡人手下银行卡卡内资金损失是因不法分子通过在银行自助服务端口安装读卡器、摄像头等非法工具来盗取持卡人的银行卡密码和磁条信息，存在不法分子通过伪造银行卡进行盗取持卡人银行卡账户资金款项情形时，持卡人进行举证时应向法院提供公安机关询问比例、立案通知书或抓获犯罪嫌疑人情形下对其进行的询问笔录等，及至此处持卡人方完成其举证责任。
在不能及时抓获犯罪嫌疑人状况下，持卡人向法院要求提供在银行营业场所安装的监控抓取录像。根据监控录像显示结果，若银行卡使用者非是与银行卡签订领用合约的持卡者本人，则可继续细分情况：
一是若使用的借记卡为发卡方发信的真实银行卡，则因根据外观主义认定此交易为有效；
二是若使用的乃是伪造银行卡，则根据本文上述分析进行责任分担。
当持卡人存现其银行卡内存入资金款项发生异常变动时，向公安机关及时报案并及时提请证据保全请求，但因客观原因而未能保全相关监控录像资料的，根据资料未保全原因可再次做出细分：
一是因持卡人申请保全监控录像资料确实已超出监控录像保管期限的额，应由持卡人承担举证不利法律后果；
二是若银行拒绝提供录像资料而导致持卡人取证不能的，并且持卡人申请调取的监控录像调取时间是处于合理保存期限内的，法院可根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 75 条的相关规定，银行拒绝提供的相应录像资料内容是对银行不利的，因此其才拒绝提供，基于此种状况应判定银行承担不利法律后果。
若持卡人发现其银行卡内账户资金款项发生异常变动，并未向公安机关及时报案，且在纠纷案件审理过程中，其在取证时才发现监控录像调取时间确已超出保管期限而致不能取证的，持卡人应承担不利法律后果。
若通过上述几种方式均不能判定不法分子使用的银行卡真伪究竟状况下，法院可结合其他因素，如涉案银行卡的交易时间和交易地点，案发时持卡人是否持有真实的银行卡，涉案银行卡交易与报案状况比较等多种情形来判定不法分子盗刷银行卡资金时使用的银行卡真伪与否，进而进行推定。
若上述方法全部采取后依旧不能判断持卡人用以消费或取款交易的银行卡是否真伪，则最终应由持卡人承担举证不能的不利法律后果。
在银行卡盗刷纠纷案件中，若持卡人持真实银行卡要求发卡方对其银行卡内资金款项损失予以分担时，往往发卡方会以其已向持卡人支付了与持卡认存入银行卡账户资金余额相等的金额，在客观上已履行了双方之间债务关系为由拒绝分担损失。
而根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 5 条第 2 款的相关规定，银行对其已支付了与持卡人存入银行卡账户资金款项相等的金额，客观上履行了与持卡人的债务，应承担举证责任。
在具体司法实务中，发卡银行应提供银行卡卡内资金款项被转账或被转走证明；银行应在支付时谨慎合理地对用以交易的银行卡真实与否进行实质审查。基于此，无论银行在向持卡人支付其银行卡卡内资金款项时是卡人手中的银行卡是否属真，银行也应承担举证责任，此种举证责任与持卡人举证责任为交叉关系。
我国广东省高级人民法院在2012年对外披露了三起典型银行卡盗刷纠纷案件，一位审理过其中一起的法官在总结三起典型案例时指出，“银行负有识别伪造借记卡的义务，由于银行系统和技术的原因未能进行准确识别导致损失发生的，银行首先承担不少于 50%的责任，在这个基础上，如果持卡人对借记卡遭到伪造负有过错的，银行才可以相应的减轻责任。
对于设置了密码的借记卡，如果持卡人对密码的泄露不存在过错的，对损失一般不承担责任；若持卡人由于没有规范的使用借记卡导致密码泄露，损失发生的，一般应在 50%的范围内承担责任。
对于没有设置密码的借记卡，如果发卡行在持卡人办卡的过程中谨慎的向持卡人说明和提示不设定密码的风险和后果的，那么持卡人承担不超过损失50%的责任”。由点带面，透过此法官的分析我们能看出广大省高院已在实际上默认了由持卡人承担密码泄露举证责任是其承担民事责任的前提。
若持卡人未能规范地依据银行卡业务管理办法、银行卡章程、领用合约等规定而为安全使用银行卡和密码，导致其银行卡账户信息与密码信息被泄露的，可认定持卡人存在过错，这时应相应减轻银行责任。
放到具体举证事项上，发卡方可向法院举证持卡人在进行交易操作时或将自己的银行卡交由他人使用或保管，而未能充分履行必要的谨慎注意义务以致其银行卡账户信息和密码信息被他人盗取，来证明持卡人确实存在过错。
持卡人则可通过举证其在进行银行卡业务操作过程中所使用的银行自助服务设备被非法安装盗取设置而致其遭受损失的，来证明银行并未尽到安全防范义务中的附随义务，银行存在过错。
基于此，事实真相弄清的关键就集中于银行在其支付结算或营业场所终端设备上安装的监控录像资料上，银行应承担向法院提供完整的、位于合理期限内的监控录像资料义务。
此外，若是因持卡人长期不能妥善、合理保管自己的银行账户，导致取证时间远超出银行录像资料既定保管期限而导致银行不能提供录像资料证据的，且持卡人也不能提供其他证据证明自身不存在过错的，则应认定持法人存在一定过错，其也应承担相应民事责任。
五、结语
银行业在整个市场经济体系中发挥着极其重要的效能，也占据着举足轻重的地位，这既是因为银行提供的产品和服务具备准公共产品特性，因而其背后多少隐藏着政府行为，也是因为银行与民众生活的各方各面息息相关，相当程度上渗透和影响着民众日常生活。
因此，当消费者与银行出现纠纷，法院审理此类纠纷案件时既要充分考虑保障消费者合法权益，也要注意维护国家正常经济秩序，上述两点也是立法行为和司法实践最为追求的核心价值所在。
具体到银行卡盗刷纠纷案件中，法院在审理此类纠纷案件立足点应有四点：
首先要保障持卡人合法权益；
其次要督促银行不断改进其支付清算系统和支付安全技术，以提升交易稳定性和安全性；
再次要提高全民银行卡用卡安全意识及危险规避意识；
最后要保障商业交易效率，控制交易成本。
笔者对司法审判中银行卡盗刷司法实践问题进行了探索，结合具体案例提出自己解决途径，受自身学术水准深域和广域限制，提出的成果肯定存在瑕疵，笔者期望前辈学者和后来者进行更进一步的指导、补充。
