本文系万邦作者陈永灿发表于天同诉讼圈，经作者和天同许可，转载于本号。
导读
投保信用保险并将保单用于银行融资，可为贸易维持充足的流动资金。信用保险合同通常约定如贸易合同存在付款担保或者贸易双方存在纠纷，除非保险人书面同意，在被保险人对担保人或贸易买方提起诉讼或仲裁，并根据生效判决或仲裁裁决申请执行前，保险人不予定损核赔。在出口信用保险合同中甚至要求被保险人到买方或担保方所在国提起诉讼或仲裁并申请执行。
对上述条款效力的认定，直接关系到被保险人或者融资银行权益的实现。企业法务对此不可不察。本文通过检索无讼案例、威科先行、北大法宝和裁判文书网相关案例，归纳法院裁判思路，并尝试探讨该条款的法律效力，供同行参考。
一、案例总结：司法实践的三种裁判意见
截止2017年3月24日，本文通过检索获得七例述及定损核赔前置程序条款效力的判决文书，对该条款效力认定情况见下表：
为行文方便，以下对要求先行向买方提出诉讼或者仲裁的条款简称为“纠纷先决条款”，要求先行向担保人提出诉讼或者仲裁的条款简称为“担保先决条款”，二者合称为定损核赔前置程序条款。
从上表可知，有四份判决对定损核赔前置程序条款效力持否定性评价，仅有一起案件法院明确认可了该条款效力，另有两份判决以纠纷不满足前置程序条款的适用前提为由，否定了保险人主张据此不予理赔的抗辩。即使同在浙江地区审理的宁波柏司案、浙江国华案和绍兴凯帝案，对该条款效力的判断也呈现了截然不同的意见。此外，在全部案件中，仅有一例是国内贸易信用保险合同纠纷（长乐联丰案），其他均为出口信用保险合同纠纷，且诉争合同均为短期出口信用保险合同。
全部案件中有两起涉及担保先决条款效力（长乐联丰案和绍兴凯帝案），其他争议对象均为纠纷先决条款的效力。本文以分析短期出口信用保险纠纷先决条款效力为主线，尝试分析定损核赔前置程序条款的效力。
二、争议焦点：诉辩主张及法院判决理由
从上述案件当事人的诉辩主张以及法院的裁判理由看，定损核赔前置程序条款效力的主要争议在于，该条款是否加重了被保险人责任，从而构成《保险法》第十九条约定的无效条款。
这主要包括在以下两方面：
一是，该条款是否与信用保险合同承保风险条款冲突（信用保险承保非信用证交易下“买方拖欠货款”引起的被保险人损失）；
二是，要求被保险人先行向买方或担保人提起诉讼或者仲裁，是否违背保险合同目的。
（1）上海一中院在伊乐芙案中指出，买方拒绝付款同时符合承保风险条款以及纠纷先决条款的适用条件，如果适用纠纷先决条款，则明显与投保人投保出口信用保险的目的不相符，亦对投保人不公平。根据保险条款的解释原则，在合同条款存在冲突或歧义时，应作有利于投保人的解释。
（2）被保险人在浙江国华案中主张，投保出口信用保险的目的是“保障出口收汇安全”，并将风险转移给保险人，如果依据纠纷先决条款，“必须是清清楚楚的案子才能得到理赔，投保人负担不但没有减轻，反而还加重了自己的责任。”
广州中院在广州易元案中指出，出口信用保险本意在于弥补被保险人参与跨境诉讼能力的不足，如果被保险人有能力通过跨境诉讼维护自己的合同债权，则无须就“买方拖欠货款”、“买方拒绝接受货物”等情况购买出口信用保险，先行跨境诉讼或仲裁的适用无疑会使被保险人购买保险的本意落空，不符合公平原则。宁波柏司案持类似观点。
（3）有付款担保对保险人有利，担保先决条款，客观上限制或免除保险公司依法对保险事故应承担的保险赔偿责任，依《保险法》第十九条属无效条款。长乐联丰案中福州中院据此否定担保先决条款效力。
（4）根据保险法司法解释，保险事故发生后，被保险人起诉保险人，保险人以被保险人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持。定损核赔前置程序条款将本应由保险人承担的追偿成本转移给被保险人，加重了被保险人的责任，属于《保险法》第十九条规定的无效条款。绍兴凯帝案基于上述理由否定定损核赔前置程序条款。
（1）湖州中院在浙江国华案认为，纠纷先决条款和承保风险条款属于不同层面的法律问题，并采纳了保险人主张的该条款并非出现在保险合同免责条款部分，没有对被保险人不公平的主张。上海高院在伊乐芙再审案件中持相同观点，认为保险公司确有证据证明贸易合同存在迟延交货或者质量问题，引起贸易买方拒绝付款，则保险人根据纠纷先决条款不予定损核赔，并无不当。
（2）保险人在浙江国华案中抗辩，存在贸易纠纷时，依赖法院或者仲裁确定被保险人损失，是被保险人的正常义务，未加重其责任，符合贸易惯例和保险宗旨。
在江门千洋案和依芙乐案两起再审案件中，广东高院和上海高院认为保险人主张的被保险人与贸易买方之间存在纠纷的证据不足，因而不具备适用纠纷先决条款的前提条件，对保险人提出的不予定损核赔的抗辩，不予支持。
三、若干观察：法律适用的缺失与适用法律的困境
《最高人民法院关于审理出口信用保险合同纠纷案件适用相关法律问题的批复》（以下简称出口信用保险合同司法解释）于2013年5月8日开始实施。
司法解释规定，“对出口信用保险合同的法律适用问题，保险法没有作出明确规定。鉴于出口信用保险的特殊性，人民法院审理出口信用保险合同纠纷案件，可以参照适用保险法的相关规定；出口信用保险合同另有约定的，从其约定。”由此可见，司法解释确立了出口信用保险合同法律适用的特殊规则，即“约定优先，并参照适用保险法”。
然而，一审程序在司法解释实施后进行的宁波柏司案、浙江国华案、绍兴凯帝案并未援引司法解释确立法律适用规则，以分析定损核赔前置程序条款效力，在绍兴凯帝案中则直接适用《保险法》判定该条款无效。这似乎表明司法实践并不将定损核赔前置程序条款界定为司法解释规定的“另有约定”事项。
从司法解释出台背景看，最高院是为答复广东高院2012年针对个案适用法律请示，以司法解释形式出台。然而，一审程序在广东高院请示时间后进行的广州易元案，以及二审和再审程序在此之后进行的江门千洋案，都没有体现运用该司法解释精神处理定损核赔前置程序条款效力的痕迹。
此外，上述司法解释适用对象为出口信用保险合同，不适用于国内贸易信用保险合同，这可能会出现同类条款因适用法律不一致，导致法律效力认定结果完全不同的奇怪现象。
四、区别对待：认可纠纷先决条款，否定担保先决条款
当期交货远期付款是现代商业的重要特征。信用保险承保的是债务人的违约风险，即债权人将应收账款的坏账风险，通过保险方式转嫁给保险公司。各国发展出口信用保险，主要目的在于通过对本国出口商的收汇提供保险，促进本国出口产业的发展。
本文认为，纠纷先决条款是信用保险合理化经营的需要，应肯定其效力，相反，担保先决条款不应作为信用保险理赔的前置条件。理由如下：
1、不得承保有争议的债务，是信用保险经营的八项原则之一。[1]
根据上述原则，信用保险承保的是债权人对债务人真实的、无瑕疵的、直接的债权。
正因为此，信用保险合同规定如因被保险人或其代理人违约引起的损失，保险人不承担赔偿责任。信用保险对非信用证下“买方拖欠货款”和“买方拒绝接受货物”风险的理赔，应以被保险人不违反贸易合同项下己方义务导致触发除外责任适用为前提。
“要求被保险人先行起诉或仲裁，可以确认损失是否属于除外责任引起的，以平衡合同双方的权利义务，从长远看也是为了信用保险公司的持续经营，符合信用保险业务的特殊性。”[2]
2、信用保险承保的是债务人未能履约的风险，而债务人的履行除其主动为之外，还依赖于债权人的积极主张。
为了避免被保险人因有信用保险而怠于行使贸易合同权利，信用保险创设了不同于一般财产保险的赔偿等待期制度。赔偿等待期制度是指即使被保险人提交全部索赔文件，仍允许保险人不立即给予理赔，而是经过4-6个月的等待时间才给予赔付。定损核赔前置程序条款的规定，是赔偿等待期的一种特殊情形，[3]其法律效果在于延长赔偿等待期至纠纷解决之后。
但这并没有免除保险人的赔偿责任，在前置条件成就时，保险人仍得承担保险责任。因此，伊乐芙案上海一中院关于纠纷先决条款与承保风险条款存在冲突的观点，显然错误理解了纠纷先决条款的法律效果。
3、信用保险带有较强的政策性色彩，出口信用保险合同司法解释的出台，也意在协调出口信用保险作为政策性保险的特殊性与《保险法》调整商业保险的矛盾，以尊重出口信用保险国际通行的操作规范和惯例。[4]
本文虽未能确切地核实定损核赔前置程序条款作为国际惯例的渊源，但从英美相关判例和文章看，纠纷先决条款的效力是得到认可的。英国上议院审理的Euler Hermes UK Plc v Apple Computer BV案[5]，法官指出不能简单地将信用保险的功能界定为只要买方拒绝付款即可要求保险人赔付，而应根据信用保险条款确定损失属于承保范围且保险人负有赔偿责任。
该案认可如因被保险人与买方存在纠纷，可中断赔偿等待期。Export Credit Insurance：An Examination of Its Nature and Use一文指出，信用保险的承保在被保险人与买方有纠纷时暂时中止，在买方的义务得以确认并可执行时得以恢复，否则保险机构将成为“商业纠纷的裁决者而不像是保险人”（an arbiter of the commercial dispute，a role no insurer likes to play）。[6]纠纷先决条款作为确认保险承保事项为无瑕疵债权之功能，乃为信用保险经营所必须，应适用司法解释约定优先原则，认可其效力。
4、即使参照《保险法》规定，纠纷先决条款的效力也应得到认可。前述否定纠纷先决条款效力的案例中，均援引《保险法》第十九条关于加重被保险人责任的格式条款无效之规定。
如前所述，纠纷先决条款乃为信用保险确定保险责任的合理需求，并未加重保险人责任，而仅是对赔偿等待期的延长。即使认为该条款存在加重了被保险人责任的“嫌疑”，根据合同法原理，加重合同相对方责任的格式条款，如属企业合理化经营所必须，则这种格式条款应为有效条款。[7]
《保险法》第二十三条也规定，保险人定损核赔期限原则上不得超过三十日，但允许保险合同“另有约定”。纠纷先决条款乃为合理确定保险责任需要，延长赔偿等待期，应属于二十三条规定的“另有约定”情形，可认定为有效。
5、综合上述，本文认为，纠纷先决条款是信用保险承保风险特殊性决定的，乃为确定保险责任的合理要求，应认可其效力。担保先决条款则不然。
尽管贸易合同是否有付款担保可能影响保险人批复信用保险的额度，[8]但担保先决通常并非确定保险责任的必要程序，不是保险人合理化经营所需要，因此其效力不应被认可，不适用司法解释约定优先原则。[9]
6、那么，上述结论是否适用于国内贸易保险合同？有观点认为，国内信用保险性质上为商业性保险，区别于出口信用保险的政策性保险属性，[10]这可能导致法院在审理国内贸易信用保险合同纠纷时，无法援引出口信用保险合同司法解释以认定纠纷先决条款为“另有约定”事项。
本文认为，如前所述，《保险法》第十九条无效条款的约定应以该格式条款非为合理化经营目的为前提。国内信用保险在金融危机背景下为防范企业间“三角债”得以发展，并由国家财政部提供保费补助，同样具有较强政策性属性，并且与出口信用保险制度具有高度一致性，纠纷先决条款同样为确定保险责任的合理化需要，因此，即使适用《保险法》第十九条，国内贸易信用保险同样应认可纠纷先决条款的法律效力。
7、值得说明的是，出口信用保险纠纷先决条款要求被保险人于买方所在国提起诉讼或仲裁，如该规定与贸易合同争议解决条款约定不一致，应允许被保险人根据贸易合同争议解决条款确认债权为无瑕疵之债权。此外，如仅有部分债权存在争议，也不应影响保险人对无争议债权的及时理赔。
注：
[1]Dick Briggs&Burt Edwards：Credit insurance：How to reduce the risks of trade credit，Cambridge：Wood-head-Fauikner Limited. Simon&Schuster International Grouo.1988.no.200一201。转引自蒋宁：《论信用保险及其法律适用》，西南政法大学2010年硕士学位论文，第3页和第10页。
[2]中国出口信用保险公司短期业务理赔追偿部：《国际贸易与出口信用保险案例集》，中国商务出版社2008年版，第104页。
[3]袁利伟：《中国出口信用保险法律制度研究》，中国政法大学2011年硕士学位论文，第36页。
[4]中国出口信用保险公司：《关于出口信用保险合同法律适用问题的理解和探讨》，载于《2013年保险法律工作联席会议交流材料》，第62-66页。
[5][2006]EWCA Civ 375
[6]William J. Kridel：Export credit insurance：an examination of its nature and use，25 Bus. Law.257-258，1969-1970.
[7]崔建远：《合同法》，法律出版社2010年第5版，第380页。
[8]赵明昕：《信用保险制度研究》，西南政法大学2004年博士学位论文，第87页。
[9]中长期出口信贷保险业务除外，其通常要求付款人提供国家主权担保作为承保条件，参见蒋宁：《论信用保险及其法律适用》，西南政法大学2010年硕士学位论文，第20页。
[10]陈有军：《出口信用保险若干法律问题研究》，郑州大学2007年硕士学位论文，第7页。
