香港特别行政区诉曾荫权终院刑事上诉2018年第29号
（原上诉法庭刑事上诉2017年第55号）
[2019] HKCFA 24
上诉人﹕曾荫权
答辩人﹕香港特别行政区
主审法官﹕终审法院首席法官马道立、终审法院常任法官李义、终审法院常任法官霍兆刚、终审法院常任法官张举能及终审法院非常任法官纪立信
下级法院：高等法院原讼法庭：陈庆伟法官；高等法院上诉法庭:上诉法庭副庭长杨振权、上诉法庭副庭长麦机智及上诉法庭法官彭伟昌
判决﹕一致裁定上诉得直
判决书﹕由终审法院颁布
聆讯日期﹕2019年5月14日
判决书日期﹕2019年6月26日
法律代表﹕Clare Montgomery御用大律师、陈政龙资深大律师及丘雅雪大律师（由金杜律师事务所延聘）代表上诉人David Perry御用大律师、黄佩琪资深大律师（外聘大律师）、高级助理刑事检控专员陈淑文女士及署理助理刑事检控专员范凯琳女士（隶属律政司）代表答辩人
摘要
1. 上诉人曾经是行政长官及行政会议主席。他被控一项受贿罪及两项公职人员行为失当罪，案情如下。
2. 政府于2009年年底开始接受声音广播牌照的申请。2010年4月，政府收到四份申请，其中一份由Wave Media Limited（“WML”）提交。黄楚标先生（“黄先生”）为WML的主要股东，而李国章先生（“李先生”）则是另一股东。WML在2010年年底申请放弃之前获授予的声音广播牌照。另外，在2011年7月至11月期间，李先生身为一名在法律上丧失资格的人，申请对当时已易名为Digital Broadcasting Corporation（“DBC”）的WML行使控制权，并担任其董事兼董事局主席（上述申请合称为“该些申请”）。该些申请最终均获行政长官会同行政会议批准，而过程中并没有证据显示该些申请或处理该些申请的行政程序有任何不当。
3. 与此同时，上诉人正安排将来入住一个由黄先生控制的公司（该“公司”）所拥有的深圳物业（该“物业”）。上诉人声称于2010年年初，他与妻子计划从2012年7月1日起以每年800,000元人民币的市值租金租住该物业3年，而装修则会按上诉人与妻子的要求由该公司自行斥资进行。装修费用约为3,500,000港元，和额外的350,000港元以聘请一名知名的室内设计师。
4. 上诉人于任内曾多次作出利益申报，所以他显然知道在有需要时须申报利益的重要性。然而，他并没有向行政会议作出关于该物业的利益申报。
5. 传媒在2012年2月20、21及22日报导了上诉人与知名商界人士的交往，并质疑上诉人的诚信。上诉人在2012年2月26日的一个电台访问（“访问”）中透露自己租用了该物业，并解释他没有意会到必须向行政会议作出该物业的利益申报，且认为申报要求亦很牵强。廉政公署其后展开了调查。
6. 上诉人就3项控罪于高等法院原讼法庭在法官及陪审团席前受审。首项控罪针对上诉人接受该物业的装修费用作为他处理该些申请的贿赂报酬，控告上诉人凭其行政长官身分接受利益，违反香港法例第201章《防止贿赂条例》第4(2B)(a)条及第12条（“第一项控罪”）。第二及第三项控罪为两项公职人员行为失当罪，上诉人被控违反普通法及香港法例第221章《刑事诉讼程序条例》第101I(1)条（“第二及第三项控罪”）。第二项控罪的首要案情为上诉人有意隐瞒自己与黄先生的交易，而交替案情则为上诉人没有申报或披露、或上诉人隐瞒有关交易。
7. 在上诉人的审讯中，陪审团未能就第一项控罪达成有效裁决，但就第二项控罪裁定上诉人罪名成立，而就第三项控罪则裁定上诉人无罪。就第二项控罪，他被判处监禁。其后就第一项控罪重审时，另一个陪审团亦未能达成有效裁决，因此第一项控罪不再是争议所在。本上诉只关乎第二项控罪。
8. 上诉法庭认为陪审团裁定上诉人第二项控罪成立的裁决代表他们完全不接受上诉人在访问中对其没有向行政会议作出该物业的披露的解释，并驳回了上诉人就其定罪提出的上诉。他获批予许可向终审法院提出上诉。
争议
9. 控方的首要案情是指上诉人与黄先生之间的交易带有贪污成分，而有意隐瞒这些交易乃是为了隐藏贪污的行为。若此案情被接纳，上诉人就会就第一项控罪被裁定罪名成立，和几乎无可避免地就第二项控罪被定罪。然而，陪审团就这首要案情无法达成有效裁决。
10. 第二项控罪的控方交替案情建立在上诉人与黄先生的交易未能被证实为贪污的基础上，控方只依据上诉人没有披露与黄先生的交易一事提出指控。根据交替案情，上诉人就有关交易是否“明知故犯”地不作出披露及其“严重性”这两项争议成为公职人员行为失当罪的关键考虑。因此，本上诉的重点在于原审法官有否正确地指引陪审团如何处理“明知故犯”的行为失当及“严重性”这两项元素。
11. 原审法官向陪审团总结案情时就“明知故犯”的元素指出就本案而言，“明知故犯”可以理解为“有意”，而非意外、无意或疏忽。就“严重性”的元素，原审法官指出它必须是“严重而非琐碎的”，而陪审团评估这点时，应考虑上诉人的职责及官职，以及他偏离该职责的程度。
12. 以本案而论，原审法官就“明知故犯”这个元素的指引是不足的。当决策者作出相关决策时已经考虑过是否须要披露自己在当中的利益但决定毋须这样做，此决定或许可被称为是“有意”的；但因为他并没有忽视披露的责任，而只是不知道或不认为在有关情况下有责任披露，他的不披露决定便不能被称为是“明知故犯”的。一个有意识地作出的不披露决定，虽然决定本身是错误的，也不等同一个“明知故犯”地不披露的决定，亦不等于隐瞒。在控方不涉贪污成分的交替案情中，“明知故犯”这个元素富有争议性，而原审法官在指引陪审团时并未予以解释。陪审团裁定上诉人第二项控罪成立的裁决，不能被简单理解为他们完全不接受上诉人在访问中对其没有向行政会议作出该物业的披露的解释，所以原审法官不足的指引并不能被视为无关重要。
13. 原审法官就“严重性”所给予的指引同样不足。假若陪审团接纳控方提出带有贪污成分的首要案情，顺理成章地可确立上诉人隐瞒的动机就是贪污，而“严重性”的元素亦毋须多作解释。在本案中，由于未能确立贪污一事，因此在评估上诉人偏离其职责的性质、程度和可能导致的后果的严重性时，便必须考虑他不申报的动机、他有什么必须披露、以及他不披露的后果，但原审法官并没有就这些问题在其指引中妥为分析。
最终判决
14. 因此，本院一致裁定上诉得直，并撤销上诉人的定罪及判刑。
15. 由于上诉人已就上述罪名服刑完毕，即使现在可就相关控罪予以重新审讯，本院认为重审并不符合公义要求。因此，就第二项控罪，本院不作任何重审命令。
