解决投资争端国际中心（下称 “ICSID”）秘书处2011年5月24日登记的案号为ARB/11/15的“伊佳兰公司诉中华人民共和国仲裁案（EkranBerhad v. People’s Republic of China）”，是中国政府第一次作为被申请人在ICSI登记的国际投资仲裁案。因海南省万宁市人民政府依据当地地方性法规，收回了伊佳兰公司的下属公司Sino Malaysia Art & Culture投资的国有土地使用权，伊佳兰公司遂向ICSID提起仲裁，请求被申请人支付1066653330等值美元的土地征收损失补偿、1066653330等值美元的预期利润损失补偿，及2009年8月5日至2011年3月11日期间人民币42018254元的利息补偿。该案涉及《中华人民共和国政府和马来西亚政府关于相互鼓励和保护投资协定》，最终因双方达成和解，以伊佳兰公司撤诉结案。

与前案相反，中国平安诉比利时王国投资条约仲裁案（Ping An Life Insurance Company of China, Limited and Ping An Insurance Group Company of China, Limited v. Kingdom of Belgium, ICSID Case No. ARB/12/29），是中国企业在国际投资争端解决中心（ICSID）起诉东道国政府的第一案，同时也是比利时在ICSID作为被申请人的第一案，该案从2012年被受理起就受到广泛的关注。2007年底，中国平安以总计238.74亿元人民币的投资成本，从二级市场购入富通集团股份，并一跃成为富通集团最大的单一股东。2008年，美国次贷危机席卷全球，富通股价出现暴跌。比利时政府随后半强制执行的国有化救助方案及拆解出售，令这个昔日“银保双头鹰”沦为一个空壳，2008年底，中国平安为富通股票投资计提减值准备228亿元，代价极为沉痛。在与比利时政府协商、调解3年无果后，中国平安决定用一纸诉状将比利时政府推向被告席，并就富通投资损失补偿事宜，向ICSID寻求救济。遗憾的是，中国平安在案件还未进入实体程序之时就铩羽而归，最终仲裁庭做出了管辖权不成立的裁决，作为本案申请人的中国企业维权之路止步于管辖权异议。

无论是作为被申请人的伊佳兰案还是作为申请人的中国平安案，都涉及到我国政府及企业在《解决国家和他国国民之间投资争端解决公约》（下称《华盛顿公约》或“公约”）下的权利、义务及纠纷发生时的解决途径。各国在世界银行倡导下于1965年签订的《华盛顿公约》，旨在解决缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端，并据此设立了解决国家和他国国民之间投资争端中心（International Center for Settlement of Investment Disputes）。中国于1990年2月9日签署该公约，1993年1月7日交存批准书，同时进行了仅将关于征收、国有化补偿款额的争议同意交付ICSID解决的保留声明，该公约于1993年2月6日起对中国生效。

从上世纪90年代初中国加入《华盛顿公约》，到上述分别作为申请人与被申请人的首例ICSID仲裁案件，经过了二十年左右的时间。二十余年中在ICSID框架下并无任何涉及中国的仲裁案件，这并非中国吸引外资和对外投资的力度不足，相反，中国经济自改革开放以来高速发展，吸引外商投资及对外投资额迅猛提升。根据UNCTAD发布的2016世界投资报告，中国利用外资保持了稳定增长，2015年中国外资流入量增长6%，达到1356亿美元，而对外投资增长4%，达到1276亿美元，分别位列全球第二和第三。

随着“一带一路”和“走出去”战略的实施和推进，中国政府及中国投资者在外资引进及对外投资时引发的纠纷数量将会以上述两个案件为起始，进入到国际投资争端解决机制运行的新阶段。但从目前国际投资争端解决的实践来看，我国政府在伊佳兰公司案中以达成和解方式促成投资者撤诉、中国平安在诉比利时投资仲裁案中因管辖权被驳回而无法进入实体审理，说明我国政府和投资者对于如何在国际投资纠纷中利用现有机制主张权利、应对此类诉讼缺乏信心，也缺乏在ICSID框架下进行仲裁的专业人才和实践经验，以对规则的熟练运用争取和捍卫自身的权利。本文旨在简要介绍ICSID框架下管辖权的相关规定及实践运用，以期对我国政府及企业在发生相关纠纷时如何利用现有机制提供建议，并利用“一带一路”机遇寻求更好的争端解决方式。

在ICSID处理的国际投资仲裁实践中，中心是否拥有对涉案争议的管辖权是当事双方首要争论的焦点，申请将争议提交给中心的一方对管辖权自无异议，但常作为仲裁被申请人的东道国政府一方往往将管辖权问题作为第一道防御工事，阻止案件进入实体审理程序。我国企业作为申请人的中国平安诉比利时案，比利时政府就成功运用管辖权异议，阻止了中国平安通过ICSID主张的赔偿，而我国政府作为被申请人的伊佳兰案，则将重心用于与对方企业的协调上，甚至连管辖权异议的程序都未启动。从目前ICSID处理的争议来看，绝大多数案件的被申请人均对管辖权提出了异议，而在裁决的篇幅及说理上，关于中心管辖范围的争论也占据了较大比例。

中心的管辖权规定于《华盛顿公约》第二章，其中第二十五条是最为核心的内容。该条规定：

一、中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。

二、“另一缔约国国民”系指：

三、某一缔约国的组成部分或机构表示的同意，须经该缔约国批准，除非该缔约国通知中心不需要予以批准。

四、任何缔约国可以在批准、接受或核准本公约时，或在此后任何时候，把它将考虑或不考虑提交给中心管辖的一类或几类争端通知中心。秘书长应立即将此项通知转送给所有缔约国。此项通知不构成第一款所要求的同意。分解上述规定的内容，结合目前已经裁决的案件，该规定中的“投资”、“另一缔约国国民”、“直接”、“同意”、“产生”、“与法律有关”等关键词，都在实践中被就管辖权问题争论不休的仲裁各方及仲裁员反复讨论，本文仅就国际投资仲裁管辖权条款中的“投资”及“投资者”作简要介绍。

立足文本，仲裁庭的管辖权范围是“因投资而产生的任何法律争端”，但公约本身未对投资作出明确规定。根据起草者的意图，可能是留给调停委员会或仲裁法庭以某种程度的自由裁量权（discretion），通说也据此认为对“投资”一词应采取广泛的解释。凡外国私人投资者为其所属国籍的国家领域以外使用的目的，对他方所提供经济的财源，都属于投资范围。

1、从解释方法上定义“投资”

对“投资”的定义，从宏观上说，存在主观主义与客观主义两种解释方法。

主观主义解释法认为，在当事人同意将争端提交ICSID仲裁时，就已经意味着争端符合《公约》第25条第1款对于“投资”的要求。这一解释方法得到了《公约》主要起草人Broches教授以及ICSID前高级法律顾问Delaume的支持，并在执行董事会关于《公约》的报告中得到反映[4]。但由于主观主义的解释无限扩大了投资的范围，在ICSID的仲裁实践中逐渐确立了客观主义的解释方法。

客观主义的解释方法也被称为“双重标准法”、“两步衡量法”等，该方法认为，“同意”只是中心行使管辖权的基础，《公约》第25条的相关规定应当构成对“投资”这一概念判断的外部客观限制。在客观主义的解释方法中，又有典型特征判断方法抑或严格管辖判断方法之分，前者对客观标准的适用非常松弛，即使其中某一要件未能满足，仍可以通过符合其他要件要求来弥补某项要件的不足，从而构成ICSID适格投资；后者对管辖权的标准严格很多，要求只有“投资”满足所有客观要件时，才构成《公约》下的适格投资。

2、从“双轨制”定义“投资”

虽然公约没有对“投资”进行明确定义，但自上世纪80 年代起，美国开始对外签订双边投资条约（Bilateral Investment Treaty, 以下简称BIT）以及含有投资章节的自由贸易协定（Free Trade Agreement, 以下简称FTA）等现代投资条约。在这些条约中设定一种被称为允许投资者针对东道国直接发起国际仲裁程序，是一种直通车性质的仲裁程序。随着这种投资条约的广泛流行，各国多在BIT和FTA中对“投资”定义进行了更为详细的描述，因此晚近的ICSID裁决大多结合《公约》第25条和以及生效的BIT作为判断适格投资的标准。如中国-巴巴多斯BIT，其第1条第1款就明确列举了构成投资的资产类型，并以开放式的语言如“主要包括但不限于下列各项……”的方式定义投资。

十六大以来，我国积极拓展双边经贸关系，加快实施自由贸易区战略，不断深化多边经贸合作。目前我国已累计建立了160多个双边经贸合作机制，自1982年与瑞典王国签订第一个双边投资保护协定以来，截至2012年，我国已与不同国家签订了150多个双边投资协定。1998年之前，我国签订的双边投资协定或没有投资者-东道国争议的仲裁条款，或仅涵盖将赔偿数额正义提交仲裁的仲裁条款，如前述的1998年签订的中国-巴巴多斯双边投资协定，首次同意把源于协定的所有争端提交仲裁。

笔者认为，也正是因为该类双边投资协定覆盖了我国1993年作出的仅将关于征收、国有化补偿款额的争议同意交付ICSID解决的保留声明，加上入世这一极大地催化要素，我国将来的国际投资争端将会逐渐增多。从目前来看已经初见端倪，如2014年12月3日，ICSID受理了北京城建向也门共和国提起的投资争议仲裁，作为第一起中国承包商因在海外承包项目而提起的国际投资仲裁，该争议涉及北京城建集团作为承包商在也门首都萨那承建的萨那国际机场新航站楼项目。北京城建提起仲裁的依据是2002年4月开始生效的中国政府与也门共和国政府于1998年2月16日签订的两国双边投资保护协定，该案目前仍在审理中。因此对中国企业来说，在作对外投资的相关法律调查时，应首先查阅中国与东道国是否签订BIT等协议。

3、仲裁实践对投资的定义

《公约》第25条是否应该在仲裁实践中发挥限制投资扩大化之“安全阀”作用，已成为现今ICSID仲裁实践中判定投资定义的核心问题。下面仅以三个案例介绍ICSID仲裁实践中对投资定义的理解。

（1）1997年Fedax NV v.Republic of Venezuela案

Fedax是一家荷兰公司，通过背书的方式取得了委内瑞拉政府开出的6 张本票，票据到期后委内瑞拉政府拒绝承兑付款，Fedax公司便将争端提交到ICSID 申请仲裁。双方各执一词，就该票据是否满足ICSID 公约和荷兰-委内瑞拉BIT中投资的定义发生了争议。

仲裁庭认为，ICSID 公约未对投资定义施加任何限制，应该参考争议双方所签订的BIT 对投资的定义。仲裁庭还指出，两国BIT 包括了所有已知类型的资产，当前大部分BIT 对投资的定义都比较宽泛。最终仲裁庭支持了Fedax公司的诉求，认为委内瑞拉政府的本票构成贷款，是一种典型的金融信贷工具。根据该案中确定的特征标准，“一个（适格）投资应当具备以下基本特征：一定的持续时间，定期的利润及回报，承担风险，实质性承诺、对东道国发展有重大贡献”。这一标准被其后许多仲裁庭援引，最为著名的是Salini v. Morocco案。

（2）Salini v. Morocco案

该案中，意大利建筑公司与摩洛哥王国签订了一个为期两年的建筑合同，仲裁庭在处理管辖权异议时穷尽所有的标准，最终根据经验主义再次强调除应考虑公约第25条规定中的客观标准，同时还可根据公约序言增加“对东道国经济发展有贡献”这一额外条件。这一标准后来也被称为“Fedax/Salini标准”。但貌似已经确定的标准其实仍具有不确定性，仲裁庭在适用“Fedax/Salini标准”时仍存在不同的解释方法与倾向，更有仲裁庭出于种种原因拒绝适用“对东道国经济发展有贡献”这一构成要件，如Patrick v.Congo案的裁决撤销特设委员会以“投资对经济发展有贡献”这一因素太过宽泛且变化多端为由，认为实践中无须对此进行考虑[12]；LESI S.P.A. v. Algeira案仲裁庭则认为这一因素难以衡量且多被其他因素涵盖，不应作为判定投资的条件。

（3）MHS裁决撤销案

2009年MHS案裁决的撤销决定，将投资管辖进一步扩张化。在最初的管辖权裁决中，独任仲裁员Michael Hwang支持了马来西亚关于MHS公司与马来西亚政府订立的近海打捞合同不构成投资的意见，作出了管辖权不成立的裁决。但经过激烈的讨论，ICSID特别委员会的两位仲裁员以Michael Hwang未在《公约》及BIT规定下合理行使管辖权，存在严重逾越职权的行为为由，在复核时撤销了原裁决。首先，Michael Hwang忽略了对投资有宽泛定义的马来西亚-英国BIT中对投资的解释，削弱了ICSID的管辖权力；其次，“对东道国经济发展有贡献”这一要素并非ICSID管辖必不可少的要求，而仅仅是《公约》下投资具备的显著特征；最后，对“对东道国经济发展有贡献”的苛刻运用会排除ICSID保护经济贡献较小或主要在文化历史方面有贡献的投资，投资不应当设置“金钱天花板”，否则将违反《公约》起草人的本意。

从公约第25条第2款的规定来看，该款将公约项下的“投资者”分为两类。

1、自然人

该类投资者身份的确定相对比较简单，一是时间要求：在双方同意将争端交付调解或者仲裁之円以及在根据《华盛顿公约》条约或仲裁请求予以登记之日；二是国籍要求：东道国之外缔约国国籍且不具有东道国国籍。国际上对自然人国籍没有统一的判断标准，根据《关于冲突法若干问题的海牙公约》第条，国籍的取得是一国主权内的事项，由其一国国内法予以规定，只要此项规定与国际公约、国际习惯以及一般承认关于国籍的法律原则不相冲突，则其他国家应予承认。因此，对自然人投资者国籍的确定依据其国内法。

2、法人

对法人除了有时间和国籍要求外，增加了“受外国国民控制”而成为投资者的情形。这是因为在实践中，很多东道国要求外国投资者依照该国法律在境内设立新公司的形式进行国际投资，这种情况下表面看来该新公司属于东道国的公司，不符合《公约》第25条中的投资者的国籍条件，但实际受控于另一国企业，因此作为例外予以规定。

3、仲裁实践对投资者的定义

由于自然人的投资者身份的认定较为简单，仲裁实践中较多的争议集中在法人的国籍判断上。

（1） CMS v. Argentina案

本案的申请人CMS是美国一家天然气运输公司，持有TGN公司29.42%的股份，后者是阿根廷国有企业Gas del Estado的子公司，从事运输经营活动。2001年阿根廷陷入严重的经济危机，阿根廷为应对危机采取了一系列不利于外商投资者的措施。被申请人阿根廷政府认为股东的法律人格独立于公司的法律人格，CMS不能依据他在TGN中的部分股份提起仲裁。仲裁庭认为，《公约》第25条第2款中“受外国国民控制”中的“控制”并非要求多数股份或控制权，这一条款体现的是“实质利益”（real interest）原则，许多公司都存在有控制权的股东不一定是多数股东的情形，因此股东有独立于其投资的公司的索赔请求的权利。

（2）TokiosTokelés v. Ukraine案

该案的申请人TokiosTokelés是依照立陶宛的法律设立的公司，其按照乌克兰的法律设立了全资子公司Takispravy,在乌克兰境内外开展经营活动。2002年，申请人以乌克兰政府对Takispravy采取的一系列措施违反了乌克兰与立陶宛之间的双边投资协议为由提起ICSID仲裁，双方的管辖权争议焦点为申请人是否具有立陶宛的国籍。从表面来看，TokiosTokelés的注册地在立陶宛，但若“揭开公司面纱”，则会发现该公司99%的股份由乌克兰人控制。

仲裁庭认为，拥有缔约国国籍而受另一国国民控制的情形只是判断国籍一般标准的例外，一般情况下仍应采用准据法说、成立地说和经营场所说作为一般认定标准。《公约》第25条第2款b项的目的在于扩大ICSID仲裁庭的管辖权，若采用控制标准认定法人国籍缩小了仲裁庭的管辖权，则与《公约》的目的不合，因此仲裁庭最终采用控制标准揭开了第一层公司面纱，但仍采用注册地标准揭开第二层公司面纱。

从以上的规则和案例中可以看出，无论是“投资”还是“投资者”的定义，仲裁庭在实践中大多采取扩大化的解释方式，并以公约序言中“公约最基本的目的在于国家依据本公约提供促进和有利于国际私人投资的流动的环境” 以及“考虑到为经济发展进行国际合作的需要和私人国际投资在这方面的作用”等目的为由，通过援引序言扩大中心的管辖权。这一发展和实践也遭到了国内许多学者的批评，部分国家更是以脚投票，相继退出公约或双边投资条约。由于现有国际投资争端解决体制存在的种种弊端，国家脱离国际投资协定体系与《华盛顿公约》成为这一领域近几年的新特点。南非自2014年10月22日已终止与德国签署的双边投资条约，意大利于2015年5月退出了《能源宪章条约》。此前，玻利维亚、厄瓜多尔以及委内瑞拉先后退出了《华盛顿公约》。印度尼西亚也于2015年7月1日起终止与荷兰签署的双边投资条约，且还将终止其他66份双边投资条约，据推测可能是为了应对针对该国提起的10亿美元的仲裁请求。这一现象也为构建新的国际投资争端解决机制带来了现实土壤。但总的来说，ICSID仍是目前国际投资体制框架下最为权威、使用最为频繁的争端解决方式，通过对相关制度运行的实证研究，不仅对于我国政府及企业在“一带一路”及“走出去”战略的实施中准备更加充分，也为一带一路背景下我国主导建立新的争端解决机制发挥积极作用。