上诉人（原审被告）：澳大利亚杜罗·费尔格拉私营股份有限公司（Duro Felguera Australia PtyLtd）。

被上诉人（原审原告）：大连华锐重工国际贸易有限公司。

原审第三人：中国银行股份有限公司大连市分行

原审第三人：中国银行股份有限公司辽宁省分行

高晓力、杨弘磊、沈红雨

二〇一七年十月三十一日

（2017）最高法民辖终264号

2011年8月31日，华锐公司作为设备供应商与澳大利亚Roy Hill公司签订了基础合同。基础合同第28.3条约定：“仲裁地为新加坡，仲裁过程应使用英语。仲裁应根据本合同签署当日有效的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行。仲裁由三名仲裁员在新加坡进行。”基础合同附录E《担保和赔偿契约》第10.3条约定：“（a）第10.3至10.9条仅适用于担保人是一家外国公司的情况（见2001年企业法（Cth）第9部分所定义）。（b）任何直接或间接基于本契约、由本契约引起或与本契约有关的争端、主张或争议（包括但不限于针对本契约存续、有效性或终止的任何问题）均应提交仲裁，并按照澳大利亚国际商业仲裁中心的仲裁规则（简称ACICA仲裁规则）最终仲裁解决。（c）仲裁地点为西澳大利亚珀斯。（d）仲裁员的人数应为一人。（e）仲裁语言为英语。”基础合同附录F《更替契约格式文件》第1.1条约定：“担保是指此合同下针对供应商的履约而要求由银行、保险公司或担保人出具的保函（包括担保和赔偿契约）。”

2013年7月17日，基础合同买方由RoyHill公司变更为Samsung公司。2013年9月5日，买方由Samsung公司变更为杜罗公司和Forge公司组成的联合体。2014年3月14日，买方又由杜罗公司和Forge公司的联合体变更为杜罗公司。

2013年9月18日，华锐公司委托原中行辽宁省分行向受益人杜罗公司开立了一份金额为人民币69561809.60元的GC0481113001828号履约保函。保函记载：“此无条件履约保函受西澳大利亚法律管辖并据其解释。”原中行辽宁省分行分别于2013年9月29日、2013年11月28日、2014年9月12日对保函做出三次修订，保函的最新余额最高不超过人民币101053407元。

2016年4月7日，杜罗公司提出立即支付保函款项的要求。

2016年4月15日，华锐公司以杜罗公司为被告，中行辽宁省分行、原中行辽宁省分行为第三人向原审法院提起本案诉讼。同日，华锐公司向原审法院申请诉讼保全。2016年4月19日，原审法院作出（2016）辽民初24号民事裁定，裁定中行辽宁省分行、原中行辽宁省分行中止支付编号为GC0481113001828保函项下人民币101053407元。

杜罗公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为：（一）案涉银行保函为见索即付保函，保函约定“本无条件履约保函受西澳大利亚法律管辖并据其解释”，根据西澳大利亚法律中关于保函纠纷相关审理原则，法院一般不应限制保函受益人的索付请求，且即使华锐公司以“欺诈例外”提起诉讼并要求止付款项，法院也应谨慎审查其是否具有充分证据证明的胜诉可能性。（二）华锐公司在起诉状中提出的保函欺诈实质上是对基础合同违约的否认，而按照基础合同约定必须由有管辖权的裁决机构作出。合同第28条关于纠纷的解决方式中明确约定与合同有关的一切争议纠纷应提交新加坡国际仲裁机构依据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行仲裁。基础合同附件E《担保和赔偿契约》10.3仲裁标准（b）约定：任何直接或间接基于本契约、由本契约引起或与本契约有关的争端、主张或争议（包括但不限于针对本契约存续、有效性或终止的任何问题）均应提交仲裁，并按照澳大利亚国际商业仲裁中心的仲裁规则最终仲裁解决。因本案与基础合同有关，也不应由中国法院管辖。

辽宁高院认为，本案是华锐公司认为杜罗公司虚构其违反基础合同项下义务，而向原中行辽宁省分行欺诈性索取见索即付保函项下款项，侵害其合法权益引起的纠纷，属于侵权民事纠纷。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。杜罗公司与华锐公司在基础合同中虽约定了相关争议需由新加坡仲裁庭仲裁解决，但杜罗公司与原中行辽宁省分行在案涉保函中没有约定管辖地法院或者仲裁。因本案审理的法律关系是原中行辽宁省分行与杜罗公司之间的担保合同法律关系，并非华锐公司与杜罗公司之间的合同法律关系，故华锐公司与杜罗公司之间约定的管辖效力不能及于本案。本案属涉外商事案件，侵权结果发生地位于辽宁省，诉争标的额在1亿元以上，依法应由该院管辖，故对杜罗公司的管辖异议不予支持。遂裁定驳回杜罗公司提出的管辖权异议。

最高院认为：

本案系涉外案件。本案定性应适用我国法律。华锐公司是案涉保函的开立申请人，其申请原中行辽宁省分行向杜罗公司开立见索即付保函，根据保函文本内容，原中行辽宁省分行的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，因此，上述保函可以确定为见索即付独立保函。华锐公司认为杜罗公司虚构基础合同项下违约事实，向保函开立人欺诈性索取保函款项，侵害其财产权益并提起本案诉讼，因此本案属于独立保函欺诈纠纷。

独立保函欺诈法律关系表现为受益人违反诚信原则，滥用独立保函项下权利进行索款，其不仅损害保函开立人利益，亦损害保函申请人的利益。保函欺诈法律关系的当事人为三方——保函申请人、保函开立人（包括独立反担保函的开立人）和保函受益人。因此，仲裁条款约束力范围应当依据保函欺诈法律关系的特殊性作出判断。

首先，独立保函欺诈侵权救济方式具有特殊性，其是在对基础合同进行有限审查的基础上，通过判令保函开立人终止付款义务的方式来提供救济。保函欺诈纠纷裁决的既判力必然扩张到保函开立人，没有开立人出现的纠纷解决程序无法作出具有实际救济效力的裁决。

其次，独立保函欺诈侵权纠纷的审理范围具有特殊性，其必然涉及对受益人保函项下单据或文件的真实性以及开立人审查单据义务的判断。因此，即使保函申请人只起诉受益人，保函索款过程的审查仍然是判断是否构成欺诈的前提要件。本案中，尽管保函申请人和受益人之间专门就担保争议约定通过仲裁方式解决，表面上看，独立保函作为基础合同履行的担保手段，因独立保函欺诈产生的争议应当受基础合同当事人专门就担保问题订立之合同中仲裁条款的约束，但鉴于独立保函欺诈侵权纠纷审理范围与救济方式的特殊性，保函开立人做出同意仲裁的意思表示是其受上述仲裁条款约束的前提。本案中，试图解决担保事项争议的仲裁条款存在于华锐公司与杜罗公司作为当事方的《担保和赔偿契约》之中，保函开立人没有以书面形式将上述仲裁条款记载于保函之中亦未以明示方式并入保函，杜罗公司未能提交证据证明保函开立人以其他形式表示受上述仲裁条款约束，因此不能认定保函申请人、受益人和开立人三方当事人就保函欺诈纠纷提交仲裁达成了一致。杜罗公司关于《担保和赔偿契约》仲裁条款应适用于本案的上诉理由不能成立，本院不予支持。

基础合同仲裁条款解决的事项是基础合同的当事方华锐公司及杜罗公司因基础合同履行产生的争议。独立保函虽为保障基础合同履行而开立，但一经开立，即独立于基础合同。独立保函侵权争议产生于华锐公司、杜罗公司及保函开立人之间，基础合同纠纷与保函欺诈纠纷所争议的法律关系性质、当事人范围均不相同。此外，将争议提交仲裁解决的意思表示是当事人受仲裁条款约束的前提。基础合同仲裁条款是华锐公司及杜罗公司的合意，其不能约束基础合同以外的第三人。保函开立人作为基础合同之外的第三人，不受基础合同仲裁条款的约束。保函欺诈纠纷虽与基础合同相关联，但因涉及保函开立人，而保函开立人原中行辽宁省分行未与华锐公司及杜罗公司之间达成仲裁协议，因此，不受基础合同中仲裁条款的约束。

杜罗公司上诉认为，《会议纪要》第7条规定，涉外商事合同的当事人之间签订的有效仲裁协议约定了因合同发生的或与合同有关的一切争议均应通过仲裁方式解决，华锐公司就签订和履行合同过程中发生的纠纷以侵权为由向人民法院提起诉讼的，人民法院不享有管辖权。《会议纪要》第7条解决的问题是，基础合同履行中存在违约与侵权竞合的情况下，基础合同当事方即使以侵权纠纷为由寻求救济，仍然受基础合同中仲裁条款的约束，本案显然不属此种情形。

杜罗公司主张，按照西澳大利亚法律，在银行保函中无管辖权条款的情况下，基础合同项下的仲裁约定可延伸适用于银行保函。本案中，独立保函未约定管辖或仲裁条款，仅约定“此无条件履约保函受西澳大利亚法律管辖并据其解释”。上述约定属于当事人之间对保函实体问题准据法的约定，涉及保函欺诈侵权纠纷的管辖问题作为程序性事项，应当适用法院地法判断，不能适用西澳大利亚法律解决本案管辖权争议。杜罗公司关于基础合同存在仲裁条款，华锐公司就保函欺诈纠纷以侵权为由提起诉讼，应当受基础合同仲裁条款约束的上诉理由不能成立，本院不予支持。

本案的审理涉及华锐公司和中行辽宁省分行、原中行辽宁省分行的利益，本案情形显然不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百三十二条规定的条件。综上，杜罗公司的上诉请求均不成立。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称独立保函司法解释）已于2016年12月1日起施行。独立保函司法解释第二十一条第二款规定：“独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。”

本案裁定清晰地阐述了上述规定的适用，并厘清相应的裁判规则：独立保函欺诈法律关系表现为受益人违反诚信原则，滥用独立保函项下权利进行索款，其不仅损害保函开立人利益，亦损害保函申请人的利益。保函欺诈法律关系的当事人包括保函申请人、保函开立人（包括独立反担保函的开立人）和保函受益人。独立保函欺诈侵权救济方式具有特殊性，保函欺诈纠纷裁决的既判力必然扩张到保函开立人；独立保函欺诈侵权纠纷的审理范围具有特殊性，保函索款过程的审查是判断是否构成欺诈的前提要件。基于上述特殊性，不能认定担保合同中仲裁条款的约束同时拘束保函申请人、受益人和开立人三方当事人。保函欺诈纠纷虽与基础合同相关联，但因涉及保函开立人，因此，不受基础合同中仲裁条款的约束。保函欺诈纠纷不属于违约与侵权竞合情形并受基础合同中仲裁条款约束的情况。在相关仲裁条款不适用的情况下，应当适用法院地法判断保函欺诈侵权纠纷的管辖问题。